Logro en el acceso a medicamentos de interés público: Colombia rompió el monopolio del dolutegravir
Salud y Fármacos
Tags: Propiedad Intelectual; patentes farmacéuticas, protección a patentes, licencias obligatorias, países en desarrollo, salud pública, ADPIC, dolutegravir
Colombia ha dado un paso decisivo hacia establecer el equilibrio entre el respeto a los derechos de propiedad intelectual y el derecho fundamental a la salud. En un hecho histórico, en abril de 2024, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia otorgó una licencia obligatoria sobre la patente del dolutegravir, un antirretroviral que se utiliza para tratar el VIH/SIDA. Para ello se basó en el Artículo 65 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, que permite la concesión de licencias obligatorias por razones de interés público [1].
El proceso se desarrolló de la siguiente manera:
- Declaración de interés público: El Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), mediante la Resolución No 1579 del 2 de octubre de 2023 [2], declaró que existían razones de interés público para someter a la patente de dolutegravir a una licencia obligatoria en la modalidad de uso gubernamental. Esta declaración se fundamentó en la necesidad de garantizar el acceso al medicamento para:
- Personas que viven con VIH (recién diagnosticadas).
- Personas con falla virológica.
- Personas que requieren profilaxis post exposición.
- Población migrante venezolana (regular e irregular).
- Solicitud de licencia obligatoria: El 9 de febrero de 2024, el MSPS presentó formalmente la solicitud de licencia obligatoria ante la SIC, argumentando que la medida era necesaria para proteger la salud pública y garantizar el acceso al tratamiento.
- Evaluación y concesión: La SIC evaluó la solicitud y, considerando las disposiciones del Artículo 65 de la Decisión 486, concedió la licencia obligatoria mediante la Resolución No 20049 [3]. Esta licencia permite la importación y comercialización del medicamento genérico, disminuyendo considerablemente los costos y mejorando el acceso al tratamiento para las poblaciones mencionadas.
Así, Colombia se suma a los países latinoamericanos que han aplicado esta herramienta. Brasil otorgó una licencia obligatoria para el efavirenz en el 2007, permitiendo la importación de versiones genéricas y reduciendo significativamente los costos del tratamiento. Ecuador declaró de interés público el acceso a medicamentos, lo que permitió la emisión de múltiples licencias obligatorias para diversos medicamentos, especialmente antirretrovirales y tratamientos para enfermedades crónicas [4-5].
Este logro posiciona regionalmente al país en el uso estratégico de flexibilidades de propiedad intelectual para disminuir las brechas de acceso a medicamentos esenciales, reducir costos al sistema de salud y responder a desafíos epidemiológicos y sociales importantes, como el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible y la equidad en salud para el control de enfermedades de especial interés para la salud pública.
Haber roto el monopolio de explotación que confería la patente de dolutegravir haciendo uso de esta herramienta de los acuerdos de propiedad intelectual, es un importante precedente para lograr el goce efectivo de los beneficios de las tecnologías en salud de interés público.
El pasado 27 de febrero de 2025, con ocasión de este logro histórico para el país, se llevó a cabo un evento organizado por la Universidad del Rosario, invitando a la reflexión sobre las licencias obligatorias y el acceso a medicamentos. La Doctora Laura García, Decana de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, abrió el evento, el Doctor Francisco Rossi, director del INVIMA, y la Doctora Pilar María Goyeneche, delegada de propiedad intelectual de la Superintendencia de Industria y Comercio intervinieron en el panel de análisis del proceso regulatorio.
La Conferencia Central del evento estuvo a cargo del Doctor Carlos Correa. El Doctor Correa es el Director ejecutivo de South Centre y un destacado académico a nivel internacional que ha representado los intereses de los países en vías de desarrollo en temas globales, particularmente en temas relacionados con el comercio, la propiedad intelectual, la salud y desarrollo sostenibles. También es conocido por la autoría de obras destacadas como: Guía para la concesión de licencias obligatorias y el uso gubernamental de patentes farmacéuticas, (Guide for the Granting of Compulsory Licenses and Government Use of Pharmaceutical Patents[6]) y, Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio: un comentario sobre el Acuerdo de los ADPIC, (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary on the TRIPS Agreement[7]), textos de referencia obligada en esta materia.
El profesor Gaitán, docente de la Universidad del Rosario, invitó a la audiencia a sumarse a este nuevo impulso, que coloca el tema de la Propiedad Intelectual como un asunto de interés global y de interés público que requiere el apoyo de la colectividad, e introdujo al Doctor Correa a la audiencia.
Salud y Fármacos retomó frases de la intervención del Doctor Carlos Correa que son de especial relevancia ¨[el caso de Colombia visibiliza] las implicaciones de las patentes y el crimen de privar a millones de personas en el mundo, del acceso a medicamentos necesarios para preservar la salud y la vida¨. En su intervención, el Doctor Correa mencionó que los derechos privados del propietario no deben ir en contra de los derechos públicos y constitucionales de los ciudadanos: el acceso a los medicamentos y al disfrute de una salud plena. También hizo referencia a una conversación que sostuvo años atrás: ¨El Dr. Holguín me dijo, creo que no eran sus palabras, pero me dijo que, en 40 años la humanidad vería el derecho de patentes con el mismo reproche moral con el que hoy vemos la esclavitud¨.
El Doctor Correa exaltó la participación de los actores y entes públicos colombianos que trabajaron para hacer posible la licencia obligatoria de dolutegravir. Primero, explicó el origen de las licencias obligatorias para subrayar su legitimidad y recordó que se introdujeron en el famoso acuerdo de los ADPIC; luego hizo referencia a algunos países que han otorgado licencias obligatorias y a la primera licencia obligatoria que acaba de emitir Colombia.
Al recordar la historia dijo que, el punto de partida es reconocer que el derecho de patentes no es un derecho natural. Los abogados que trabajan en la defensa de la propiedad intelectual y de los intereses de las empresas sobre estos derechos se amparan en la teoría, absolutamente injustificada, de que el inventor tiene un ¨derecho natural a la invención¨, a través de una exclusividad (en realidad un monopolio). Sin embargo, el origen de las patentes es distinto, uno de los grandes promotores del sistema de patentes, también presidente de los EE UU, fue el expresidente Jefferson en una carta que escribió en 1813 a un inventor que reclamaba que se le diera una patente, ¨Sr, las patentes se otorgan para promover la mejora de la humanidad, pero cualquier país tiene el derecho o no a otorgar una patente”.
Este criterio, o esta doctrina instrumentalista del derecho de patentes es la que se aplica en los EE UU, que, paradójicamente son los grandes campeones de la protección de la propiedad intelectual. Por cierto, cuando nace el sistema de patentes en Venecia, en realidad, las patentes no tenían por objetivo promover la innovación, tenían por objetivo promover la copia, incentivar que se introdujeran y se importaran tecnologías para Venecia. Esta misma filosofía predominó al establecerse el sistema de patentes en Gran Bretaña y en Francia, en donde, uno de los objetivos no era necesariamente promover la innovación local, sino ofrecer derechos exclusivos a aquel que podía incorporar la tecnología foránea y de esa manera promover el desarrollo industrial.
Otro aspecto que explica o confirma esta tesis de que el sistema de patentes no es un derecho natural, son las legislaciones que se desarrollan en el siglo XIX, donde la concesión de la patente se asocia con otro concepto central, que es el de la explotación de la patente. Es decir, lo que se proponían esas legislaciones era otorgar un derecho exclusivo a cambio de que hubiera una explotación industrial efectiva en el país que concedía la patente, a tal punto que, muchas legislaciones, por ejemplo, la Ley francesa de 1844, que luego copiaron varios países de América Latina, incluyendo Argentina, establecía que, si dos años después de conceder una patente no era explotada industrialmente, la patente caducaba, y esta legislación rigió en muchos países durante muchos años. Esta disposición de explotación es la que explica en alguna medida, el origen de la licencia obligatoria a nivel internacional.
Hay que saber también que, en su momento, el sistema de patentes en el siglo XIX enfrentó un desafío muy fuerte, ya que los economistas liberales sostenían que lo que debía promoverse no era el monopolio sino la competencia. Es interesante que, por ejemplo, en un país como Holanda las patentes fueron acogidas durante un periodo significativo en su desarrollo económico, durante el cual nació por ejemplo la empresa Phillips, precisamente porque la teoría dominante era que había que facilitar la innovación y la importación de tecnologías se iba a facilitar, pero no a través del monopolio, sino a través de la concurrencia, de la competencia.
Gran Bretaña estuvo a punto de abolir el sistema de patentes. Los economistas liberales (no hay que olvidar que no tenían influencia) trataron de evitarlo, y uno de los remedios que idearon fue la licencia obligatoria, que impedía el monopolio, porque permitía que un tercero adoptara la invención. Este concepto de explotación y el hecho de que muchas leyes establecían la caducidad de la patente al cabo de unos años, es lo que provocó una de las revisiones de la Convención de Paris y la Conferencia de Lisboa de 1925, donde se negoció una cláusula para impedir que las leyes de los países miembro de la Convención de París establecieran cláusulas de caducidad, y la solución creativa que se encontró fue establecer que antes de declarar la caducidad de una patente por falta de explotación, debía darse la posibilidad de que se concediera una licencia obligatoria.
La Convención de Paris sobre la protección de la propiedad industrial, una de las piedras angulares en derecho internacional de Propiedad Intelectual, sentó las bases para el acuerdo sobre los ADPIC en 1994 (aún vigente bajo la administración de la Organización Mundial del Comercio -OMC) y la Conferencia de Lisboa de 1925 fue crucial en la evolución del derecho internacional privado, especialmente en el contexto iberoamericano. Ambos eventos fueron esenciales en la cooperación jurídica multilateral a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX.
La licencia obligatoria aparece entonces como un mecanismo para evitar la caducidad inmediata por falta de explotación de la patente, El acuerdo de 1925 establece que, si, otorgada la licencia obligatoria no tiene lugar la explotación, entonces sí puede haber caducidad. El Doctor Correa hizo investigación en muchos países y, la licencia obligatoria se incorporó prácticamente en todos los países del mundo, especialmente la emisión de una licencia obligatoria cuando no se había explotado la patente. Otros países, como Alemania, incorporaron la licencia obligatoria como estrategia de interés público, de manera mucho más genérica.
Al negociar el acuerdo ADPIC (TRIPS), un tema central es si el acuerdo ADPIC permitiría o no la licencia obligatoria, y en particular la licencia obligatoria por falta de explotación. Este fue uno de los temas más controvertidos en toda la negociación del acuerdo ADPIC, donde el Doctor Correa tuvo la oportunidad de participar y fue el último tema en ser resuelto en el acuerdo entre Colombia y la Comunidad Europea. En el caso del acuerdo ADPIC se llegó a un compromiso y se introdujo un lenguaje absolutamente ambiguo en el artículo 27, párrafo 1 ; este fue uno de los grandes temas controvertidos del acuerdo.
Ahora, muchos piensan que los países desarrollados forzaron a los países en desarrollo a que aceptaran el artículo 31 del acuerdo ADPIC, pero en realidad los países en desarrollo fueron débiles en la negociación porque los países desarrollados plantearon: ¨si ustedes quieren concesiones en materia de agricultura y textiles (que son temas de gran interés para un país en desarrollo), debe haber un acuerdo de propiedad intelectual, y debe haberlo en nuestros términos¨. La diferencia de la capacidad negociadora entre los países en desarrollo y desarrollados, en el marco de este acuerdo, fue abrumadora. Pero bien, tenemos un artículo 31 sobre licencias obligatorias y lo paradójico es que este artículo fue promovido por EE UU, y la explicación para esta paradoja es que EE UU es el país del mundo que más licencias obligatorias ha otorgado. En EE UU miles de patentes han sido sometidas a licencia obligatoria. Un gran economista industrial reconocido en los EE UU hizo varios estudios sobre este tema y confirmó que miles de patentes fueron sometidas a licencia obligatoria, en particular por dos razones:
- Para resolver prácticas anticompetitivas: la autoridad de defensa de la competencia en EE UU con mucha laxitud y facilidad, otorga licencias obligatorias; en algunos casos, incluso sin pago de regalías.
- Tiene que ver con el uso gubernamental: en EE UU cualquier departamento del Gobierno, cualquier Ministerio, puede decidir en cualquier momento que quiere utilizar una patente para favorecer a una empresa estadounidense. A tal punto esto es así, que en los años 90´s, la Comisión Europea puso por escrito una queja porque la mayor parte de las patentes que eran objeto de licencias obligatorias y de uso gubernamental en EE UU, eran de origen europeo.
EE UU promovió el artículo 31 del acuerdo ADPIC, que impone ciertas condiciones, una de ellas es que la licencia obligatoria se otorgue para casos individuales, y apuntaba a impedir que Canadá mantuviera su política en esta materia. En Canadá, previo al acuerdo ADPIC, la legislación preveía que, para todo producto farmacéutico, automáticamente se emitiría una licencia obligatoria a cambio del pago de regalías del 4%. Es decir, en Canadá era muy sencillo acceder a todos los productos farmacéuticos; se otorgaba una patente que automáticamente quedaba bajo licencia obligatoria. Uno de los objetivos de EE UU era evitar que Canadá siguiera con esta política, pero de ninguna manera impedir que la licencia obligatoria se siguiera concediendo en EE UU.
EE UU ha continuado con la práctica de conceder licencias obligatorias y no solamente a través de actos de la autoridad de defensa a la competencia, o de los departamentos o Ministerios para uso gubernamental, sino a través de los tribunales. Por ejemplo: el tribunal superior de EE UU decidió que aun cuando se infringiera una patente, el infractor podría continuar utilizando la invención patentada, contra el pago de una regalía, y esto es exactamente una licencia obligatoria.
La Corte Suprema de EE UU, sobre la base del concepto de equidad, abrió a todas las cortes la posibilidad de reconocer la infracción de patentes, ya que se dan muchos casos. Aun confirmada la violación de la patente, se autoriza al infractor (confirmado, no presunto), a continuar con el uso de la invención contra el pago de una regalía. Esta información contribuye a desmitificar la idea de que la licencia obligatoria es un recurso que sólo los países en desarrollo han utilizado; casi todos los países desarrollados han incluido licencias obligatorias en sus legislaciones. Hay un número importante de países que han emitido licencias obligatorias. En América Latina, además de los mencionados; Uruguay también lo ha hecho. En Asia, Tailandia ha concedido licencias obligatorias para productos para VIH/SIDA y también para productos cardiológicos, y Malasia también lo hizo; así como otros países del continente africano. Hay una lista muy extensa de países que han utilizado las licencias obligatorias [8], pero el país donde más licencias se han otorgado en el mundo es EE UU.
EE UU no se ha privado de criticar las legislaciones que contenían licencias obligatorias, pero es interesante que desde hace dos años no se refieren a la licencia obligatoria como una amenaza a la protección de la propiedad intelectual. Esta evolución se debe en parte al tema de la covid 19, aunque se desconoce el rumbo que tome bajo la actual administración Trump. Dado que incluso la Unión Europea (UE) promovió licencias obligatorias como el principal mecanismo para resolver el problema de acceso a vacunas, la UE se embarcó en ser el principal promotor de licencias obligatorias como mecanismo que podría eventualmente facilitar la producción y la distribución de vacunas covid 19.
También ha habido un cambio ideológico que debería contribuir a dar mayor tranquilidad a aquellos que piensan que quienes están a favor de la concesión de licencias obligatorias en Colombia, están en contra de las corrientes principales, en contra del pensamiento central de los derechos naturales. Es un poco lo que ocurre en los países desarrollados, que han avanzado en la concepción de la licencia obligatoria como una herramienta de política pública. En el caso de Europa por ejemplo, se ha emitido recientemente una directiva para armonizar las condiciones de concesión de licencia obligatoria, ratificando que para la Unión Europea no se trata de un instrumento que ataca la propiedad intelectual, que equivale a una expropiación, sino que se trata de una herramienta natural de acceso, una herramienta intrínseca al sistema de patentes que tiende a mitigar el monopolio y los efectos negativos que conocemos, que ha estado disponible en los países desarrollados y que está completamente legitimado por el Derecho Internacional. Esto es solo para resaltar que la licencia obligatoria es una herramienta legítima.
El hecho de que la haya utilizado Colombia y que ya hayan llegado las primeras dosis del medicamento que es objeto de la licencia obligatoria, es legítimo, no hay razones para cuestionarlo; sin embargo, hay acciones judiciales en curso que cuestiona la licencia concedida [9]. El Dr. Correa leyó el extenso documento producido por la Superintendencia de Industria y Comercio [3] y manifestó su admiración por la manera como cada uno de los argumentos fueron considerados, ninguno fue omitido, todos los argumentos presentados representan un acto jurídico de una fortaleza legal significativa. Lo que ahora hay que esperar ahora es que los tribunales sean competentes en esta materia y apliquen la Ley como corresponde y, como indica el dictamen de la Superintendencia que otorgó la licencia en base al interés público del Ministerio de Salud, esto está legislado y se trata de un caso de interés público, y el Ministerio de Salud puede solicitar la licencia obligatoria como ha sucedido. No obstante, el hecho de que la Decisión 486 [1] no mencione la figura de uso gubernamental no es, a juicio del Dr. Correa, un obstáculo para la legalidad de la licencia obligatoria. Como señala el dictamen de la Superintendencia, no había una obligación de que mediara una negociación previa, es decir, todos los requisitos que prevé el Régimen Andino y el Acuerdo ADPIC se han cumplido.
El Doctor Correa cerró la Conferencia magistral felicitando al equipo colombiano que hizo posible este logro y que han tenido que enfrentar y superar presiones [10], y resaltando que es el primer paso y que seguramente no será el único porque a futuro las patentes seguirán siendo concedidas y los productos serán cada vez más costosos, por lo que esta herramienta debería formar parte del arsenal normal y legítimo que tiene un país para defender la salud pública.
Referencias
- Decisión 486: Régimen común sobre propiedad industrial. Título VII, Artículo 65. https://www.comunidadandina.org/StaticFiles/DocOf/DEC486.pdf
- Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, Resolución No 1579, octubre 2023. https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%20No%201579%20de%202023.pdf
- Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Resolución No 20049, abril 2024 https://www.citizen.org/wp-content/uploads/NC_534_Licencia_obligatoria_aceptada.pdf
- Derechos intelectuales, Gobierno de Ecuador: Licencias obligatorias, mayor acceso a los medicamentos en Ecuador https://www.derechosintelectuales.gob.ec/licencias-obligatorias-mayor-acceso-a-medicamentos-en-el-ecuador/
- Decisiones Andinas en Propiedad Intelectual: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Secretaría General de la Comunidad Andina. (Texto Compilado). https://www.comunidadandina.org/StaticFiles/201761102019%20en%20Propiedad%20Intelectual.pdf
- Corra, C. Guide for the Granting of Compulsory Licenses and Government Use of Pharmaceutical Patents. 107 Research Paper 2020. South Centre. https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2020/04/RP-107.pdf
- Correa, C. Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary on the TRIPS Agreement. 2nd Edition. Oxford. Published 23 July 2020. https://academic.oup.com/book/57858 (enlace referencia 6)
- De la Puente C, Palopoli G, Silvestrini C, Correa J. Experiencias internacionales sobre la concesión de licencias obligatorias por razones de salud pública. 175 Documento de investigación. Publicado 22 Marzo 2023. South Centre. https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2023/03/RP175_Experiencias-internacionales-sobre-la-concesion-de-licencias-obligatorias-por-razones-de-salud-publica_ES-2.pdf
- Recurso de reposición presentado por los titulares de la patente del medicamento antirretroviral DOLUTEGRAVIR: SHIONOGI & CO., LTD y VIIV HEALTHCARE COMPANY. https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/reposicion-resolucion-1579-gsk-viiv-shionogi-dolutegravir-18102023.pdf.
- Resolución 34716 del 28 de junio de 2024, resuelve el recurso de reposición presentado por los titulares de la patente del medicamento antirretroviral DOLUTEGRAVIR: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/SIC-confirma-la-licencia-obligatoria-otorgada-a-minsalud-sobre-Dolutegravir.aspx
Otras Referencias:
Vidaurreta G. Uso público no comercial y licencias obligatorias en América Latina: Estado de Situación. South Centre 2021. ISBN 978-92-9162-055-5 (E-pub). https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2021/10/Bk_2021_Uso-Publico-No-Comercial-y-Licencias-Obligatorias-en-America-Latina_ES.pdf