Comisión Permanente Especial de Relaciones
Internacionales y Comercio Exterior

Proyecto de Ley
“Tratado de Libre Comercio República
Dominicana – Centroamérica – Estados Unidos”
Expediente Nº 16.047

Dictamen negativo de la minoría

Diputada Elizabeth Fonseca Corrales
Diputado Francisco Molina Gamboa
Diputado Ronald Francisco Solís Bolaños

San José, 10 de enero de 2007

La diputada y diputados que suscriben, integrantes de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior, representantes del Partido Acción Ciudadana, en adelante PAC, ante esta Comisión, rinden el siguiente dictamen negativo de minoría sobre el Proyecto de Ley “Tratado de Libre Comercio República Dominicana – Centroamerica – Estados Unidos”, que se ubica actualmente en la corriente legislativa, bajo el expediente Nº 16.047, y fue publicado en La Gaceta Nº 225 del 22 de noviembre de 2005.

En realidad el TLC, en materia de propiedad intelectual, Costa Rica acepta modificar sus leyes internas, respecto a los lineamientos internacionales conocidos como ADPIC, conforme a lo establecido por la OMC en relación con la integración del comercio internacional, para proceder en consonancia con los intereses de Estados Unidos que están llevando estos acuerdos hacia otros objetivos, que son los suyos como país desarrollado. Se supera incluso lo ya acordado en este organismo internacional, por lo que se dice que el TLC es “ADPIC plus”, al ir mas allá de los lineamientos internacionales vigentes.

Centroamérica ha aceptado en el TLC restricciones adicionales a la disponibilidad de datos para pruebas clínicas de medicamentos y otras medidas que tienen el efecto de ampliar el período de protección de una patente más allá del período de 20 años establecido por el ADPIC. Si se llegara a reformar el ADPIC (algo por lo que luchan los países en desarrollo), la región de todas maneras quedaría atada por las cláusulas adicionales que ha aceptado (ADPIC-plus) en el TLC. Si consideramos los problemas de salud que enfrentan los países centroamericanos, es inadecuado y riesgoso que los negociadores hayan incluido cláusulas de PI que impiden o limitan el acceso a medicinas baratas en el TLC. La industria farmacéutica de Costa Rica ha determinado que estas medidas significarían un incremento de hasta 800% en el costo de las medicinas. América Central tiene la segunda tasa más alta de muertes por enfermedades trasmisibles en América latina, y hasta el 2001 se habían reportado en la región más de 28.600 casos de sida [234]. En países con escasos recursos para la salud pública, las medicinas de patente que se venden a precios de monopolio son demasiado caras como para que el sistema de salud pública las entregue a los pacientes, y demasiado caras para que la gente pobre las compre de su bolsillo. La defensa del acceso a medicinas genéricas baratas es un aspecto crucial de la protección de la salud pública en los países pobres, ya que la competencia genérica conduce a bajas significativas de precio, permitiendo que la gente tenga acceso más fácil a tratamientos [235].

Respecto a la negociación en la OMC, Joseph Stiglitz, Ex Presidente del Consejo de Asesores Económicos de la Casa Blanca, explica que en contra del criterio de la Oficina de Políticas de Ciencia y Tecnología y del Consejo de Asesores Económicos del Gobierno de Clinton, Mickey Cantor representante comercial de los Estados Unidos, terminó cediendo a las “presiones” a las que estaba sometido por parte de las empresas farmacéuticas”. Vale la pena citar lo dicho por él:

“Al Consejo de Asesores también le preocupa que estas nuevas protecciones pudieran llevar una subida de los precios de los países en desarrollo, privando a los pobres y a los enfermos de las medicinas que tanto necesitaban. Nos preocupa que cuando se firmara el tratado de la Ronda de Uruguay, se estuviera firmando al mismo tiempo una muerte segura para los miles de personas de dichos países que se verían desposeídos de los medicamentos necesarios para salvar sus vidas. Nuestras preocupaciones demostraron ser reales, y las protestas generalizadas fueron uno de los factores que socavaron la confianza en la forma en que se estaba gestionando la globalización” [236].

El TLC no incluye ninguna disposición para cambiar este panorama, sino que, más bien, lo refuerza, aceptando los términos de la negociación exigidos por los Estados Unidos.

Conviene señalar que los aspectos relacionados con la Propiedad Intelectual incluidos en el Capítulo 15 del TLC son extremadamente amplios y complejos. Sería lamentable y de consecuencias incalculables para el país que esta Asamblea Legislativa no tuviera el tiempo suficiente para discutir sobre el fondo todos los aspectos que atañen a este tema, particularmente en lo que respecta a la salud y a la preservación de los servicios de la seguridad social.

Lo estipulado en el TLC en este capítulo no es compatible con la Constitución Política; artículo 21, mismo que indica: “ La vida humana es inviolable”, por otra parte el artículo 33, nos dice: “ todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana, estos numerales en relación con el artículo 50 que protege el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, debiendo el Estado garantizar, defender y preservar ese derecho.

En ese sentido el TLC está infringiendo derechos constitucionales de gran valor para nuestro Estado de Derecho Social al haber negociado el capítulo 15, Propiedad Intelectual, negando el derecho a la vida y ofrecer derechos mas favorables para las empresas transnacionales, contra garantías constitucionales, no siendo igualitaria con las partes al haber permitido la extensión del plazo de protección de los datos de prueba, infringiendo el derecho a la Vida, a la Salud y Acceso a los Medicamentos Genéricos. En ese sentido la Sala Constitucional en el voto S.C.V. 1915-92, dice en lo conducente:

“En cuanto al derecho a la salud…si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa este derecho-aunque sí se preocupa de regular expresamente sobre los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido por el artículo 21 de nuestra constitución , ya que éste – el derecho a la vida-es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también a los demás aspectos que de ella se derivan… Si dentro de las extensiones que tiene este derecho está, como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud, ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades”.

Respecto a este tema, sale a la luz el aspecto de los alcances de la definición de “dominio público” (Art. 15.9.1), respecto a los productos farmacéuticos y agroquímicos sujetos a aprobación para la comercialización. Debemos dejar constancia de que las multinacionales, en este momento, están tratando de patentizar todo, sea o no de dominio público. Así pasa con los genéricos y cuanta cosa por insignificante que sea, lo anterior para obtener un beneficio patrimonial en el mercado interno de cada Parte, creando así el monopolio de las patentes. Se abre la posibilidad, incluso, de patentar los métodos quirúrgicos y de diagnóstico que en nuestra legislación no son patentables, siendo esta una distorsión de los mecanismos del mercado, pues no permiten la eficiente asignación de los recursos y además generan riesgos paralelos mediante una casi interminable cadena de corrupción que atenta contra la idoneidad política, contra la ética profesional, contra la salud de las personas y contra el derecho de los pueblos de dictar sus propias políticas de seguridad social.

Por otra parte, en los monopolios de medicamentos, mediante los datos de prueba, se brinda un mayor plazo al actual; es decir se extenderá la protección de 5 hasta 10 años, haciendo imposible a la Caja Costarricense de Seguro Social seguir comprando medicamentos para sus usuarios de calidad a bajo costo. Con la patente se alzarían los costos; siendo que ninguna otra parte distinta al titular que ha presentado los datos de prueba (o sin su consentimiento) puede utilizarlos para registrar un producto de competencia, creando esto una barrera a los productos genéricos.

Como lo sostiene la organización Médicos Sin Fronteras, los medicamentos “no pueden ser un lujo”. Su portavoz, Javier Sancho, ha declarado que el principal problema del mundo en la actualidad es el acceso a medicamentos de calidad a bajo precio y afirmó que “si no contamos con medicamentos genéricos en América Latina, nuestras poblaciones simplemente se mueren” [237].

La organización GPhA (Generis Pharmaceutical Association), indica: “preocupa qué medidas puedan bloquear la exportación de medicamentos genéricos al exterior, retardar sustancialmente el acceso oportuno de productos farmacéuticos a precios accesibles en esos territorios” [238].

No estamos de acuerdo en que se haya negociado con un TLC que sacrifica la salud de los costarricenses a cambio de supuestas libertades comerciales, que en realidad, implican grandes ventajas económicas para las empresas transnacionales, y ponen en riesgo la vigencia de nuestro Estado Social de Derecho.

Por otra parte, se debe analizar que en Costa Rica la aprobación de una patente no es nada sencillo. Para la Oficina Nacional de Patentes la nueva situación constituiría un reto y no dará abasto con los millares de solicitudes que la abarrotarán y en consecuencia se producirán atrasos por falta de una institución bien estructurada. No podrán, así, cumplir con el procedimiento de inscripción de la patente en el plazo establecido, y por atraso de la administración el único beneficiado será la empresa transnacional.

En el mismo orden de ideas, la Asociación de la Industria Farmacéutica Nacional, durante su comparencia ante la Comisión de Internaciones, de la Asamblea Legislativa señaló como los medicamentos genéricos han garantizado el acceso a la salud a los costarricenses desde el año 1977. En ese período se establecen las disposiciones con el fin de procurar y garantizar una política de medicamentos genéricos, que vino a fortalecer la seguridad social y beneficiar al consumidor con alternativas más a su alcance, ante los precios excesivos de los medicamentos. Se generaron dentro de la filosofía de la Caja Costarricense de Seguro Social, dos pilares: uno era la universalización de servicios de salud, y por otro lado, una mayor cobertura a menor costo, por medio de los medicamentos genéricos.

Según la citada Asociación, las cifras sobre el particular son irrebatibles, pues, por ejemplo, en el año 2005 la Caja Costarricense de Seguro Social, se abasteció con el 98% de medicamentos genéricos, mientras que los originales representaron el 2%, únicamente. Sin embargo, ese 2% constituyeron el 37% de los costos de la institución en materia de medicamentos, mientras el 98% de genéricos, representaron el 63% de esos costos.

Lo negociado en el tema de Propiedad Intelectual pone en una delicada situación a los costarricenses y, más todavía, cuando no existe disyuntiva respecto a temas extremadamente sensibles como el del futuro de la CCSS y se impone la fórmula: “lo tomas o lo dejas”. Manifestamos nuestra más firme convicción de que lo acordado en materia de Propiedad intelectual dentro del TLC no le conviene a los costarricenses.

Las empresas farmacéuticas multinacionales intentan extender su monopolio, mediante el uso de propuestas de mercadeo cuestionables. Para ese fin, invierten sumas exorbitantes de dinero en propaganda con el fin de hacer creer al público y a los profesionales de la salud que lo que presentan es totalmente nuevo, cuando en realidad lo patentado es un producto genérico, con la única diferencia que lo patentizan para poder cobrar a los costarricenses medicamentos que son de dominio público y, por lo tanto, no son patentables. Pretenden obtener ganancias exorbitantes a costa de la población.

En este sentido Costa Rica es una perdedora neta, en lo que respecta a la seguridad social. En las negociaciones se aprobó la apertura de todos los seguros incluyendo el de Riesgos del Trabajo, que asegura a la clase trabajadora la atención médica y de rehabilitación y agrega calidad de vida al trabajador. Además se permitió la apertura de todos los servicios públicos; entre ellos la Caja Costarricense de Seguro Social, que es la que se afecta en este capítulo más drásticamente.

El interés de ciertos círculos empresariales y políticos por privatizar la Caja Costarricense de Seguro Social, se enmarca claramente dentro de esta lógica neoliberal, surgida del llamado consenso de Washington, en la que el país ha venido siendo incorporado y que se materializa con el TLC.

Es así como en el año 1989, el ex-presidente don Miguel Ángel Rodríguez propuso convertir la atención de la Caja Costarricense de Seguro Social en un seguro mínimo y privatizar los servicios de salud; sobre este tema indicó:

“A la par del derecho de atención mínima, debe existir un sistema complementario fundamentalmente privado y financiado por particulares (…) desde el punto de vista de la organización de los centros de salud, conviene pensar en la privatización (….) un primer paso, sería convertir poco a poco los hospitales de la Caja en instituciones con su propia personalidad, sus propias juntas directivas y sus propios patrimonios (…) los ingresos de cada hospital serán girados por la C.C.S.S de acuerdo al número de pacientes y tratamientos prestados” [239].

Como sostuvieron en su comparecencia los industriales farmacéuticos costarricenses:

“El sistema de salud de Costa Rica no puede subsistir sin los medicamentos genéricos, con base en lo que yo les estoy indicando acá. El impacto del costo de un medicamento genérico versus un original, traemos acá un ejemplo de una licitación, una reciente, del año 2005, que corresponde a la 316, del 27 de setiembre del año anterior. Vemos aquí un ejemplo, un producto de Laboratorios Raven, el precio del genérico de este producto para la hipertensión Amlopidina, de cinco miligramos, fue de ciento cinco mil cuatrocientos cuarenta dólares. Por otra parte, vemos el precio del medicamento original, en este caso la Pfizer, fue de veinte millones trescientos sesenta y un mil seiscientos….Los genéricos han aumentado la esperanza de vida en Costa Rica, vemos así como en Costa Rica tenemos actualmente un promedio de vida de 78,3 más que en Estados Unidos que es de setenta y seis años, somos un país desarrollado en materia de salud. A partir del año 2000, como les venía diciendo, se afecta la política de medicamentos genéricos, vemos aquí que surgen, en el año 2000, las leyes de propiedad intelectual, como conocemos actualmente, que fueron sujetas al Tratado de la Organización Mundial de Comercio, en ese momento, a razón de los compromisos generados y ahí pasamos de esa protección que brindó tantas cosas a nuestro país, a nuestra sociedad y ha generado esa estabilidad, se pasó a una protección de un año, a veinte años en las patentes de invención y ello pues, obviamente, ha venido perjudicando gravemente todo el sistema de la seguridad social en materia de aporte de los medicamentos genéricos” [240].

Lo indicado por ASIFAN es, sin duda, un análisis de cómo nuestro Estado Social de Derecho ha protegido el sistema de seguridad social, que hoy día está siendo amenazado con la aprobación de este convenio. En este sentido, se debe tener claridad meridiana al calificar a los medicamentos genéricos y su protección como un pilar en el sector salud, que contribuye a hacer realidad brinda el derecho a la salud para los costarricenses.

La Iglesia Católica, no se ha quedado callada ante este tema tan sensible para los y las costarricenses, por lo que ha manifestado su disconformidad con lo negociado en materia de propiedad intelectual en el TLC. Aunque reconoce claramente la protección de la propiedad intelectual como un aspecto fundamental del estado de derecho, advierte la Iglesia que las condiciones actuales de la economía internacional favorecen el control monopolístico de las grandes empresas transnacionales sobre el conocimiento, con especial repercusión en los campos de la salud y la agricultura.

Al respecto la Iglesia señala:

“De ahí la importancia de salvaguardar, en los tratados de libre comercio, el carácter de bien público del conocimiento y sus posibilidades de creación, diseminación y uso en nuestros países si se quiere permitir realmente su acceso a la nueva sociedad de conocimiento. Además debe considerarse en particular que los TLC permitirían patentar semillas y seres vivos; así como la proliferación de productos transgénicos, además de la ampliación del período actual del monopolio que las empresas farmacéuticas tienen a la venta de medicamentos. Estas medidas pueden poner en peligro la biodiversidad, el acceso de los productos agrícolas a recursos que son necesarios y la posibilidad de que los pobres adquieran medicinas a bajo costo” [241].

Sobre este tema se ha discutido y analizado a nivel internacional, y preocupa que pone en la mirilla a los medicamentos genéricos que han permitido el acceso del sector social más vulnerable, y han posibilitado una mejor esperanza de vida a ese sector. Al respecto, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo [242], señala:

“Las preocupaciones respecto del aumento que en el precio de los medicamentos generaría una mayor protección de la propiedad intelectual indujeron en 2003 a los gobiernos a adoptar la Declaración de Doha relativa a la salud pública. En principio, la Declaración fortalece el derecho de los países con capacidades de fabricación insuficientes de usar las licencias obligatorias para importar copias de bajo costo de medicamentos patentados y así promover la salud pública.

Consigna que el acuerdo sobre los ADPIC´ no debe impedir que los miembros adopten medidas para proteger la salud pública. Está por verse si la Declaración será interpretada en el espíritu que refleja este compromiso. En un hecho esperanzador y respondiendo a presiones internacionales, las empresas farmacéuticas bajaron los precios de los medicamentos utilizados en el tratamiento del VIH/SIDA a niveles cercanos al costo. Sin embargo no queda claro si esta medida debilitará la protección de sus derechos de propiedad intelectual en productos patentados que se utilizan para tratar problemas de salud de perfil más bajo como la diabetes (que afecta a 115 millones de personas en países de desarrollo), y el cáncer cérvicouterino (que afecta a 400.000 mujeres de naciones en desarrollo) o para prevenir enfermedades como la neumonía (que causa una cuarta parte del total de muertes infantiles del mundo). Pero incluso si la declaración se interpreta según el espíritu de Doha, los países desarrollados están exigiendo disposiciones de “ADPIC plus” en muchos acuerdos regionales que fortalecen explícitamente la protección proporcionada a las empresas farmacéuticas-mucho más allá de las estipulaciones de la OMC, y además, restringen el espacio normativo para los gobiernos. De hecho, algunos países en desarrollo parecen haber adoptado estrategias de negociación comercial que aceptan la protección más rigurosa de las patentes a cambio de obtener mejor acceso a los mercados. Los tratos cerrados han sido desproporcionados, situación que refleja las desigualdades con el poder negociador”.

Hay mucho por hacer en materia de protección de los medicamentos genéricos, pero no se está haciendo lo necesario. Si no se toman acciones de inmediato, el acceso a la salud se verá disminuido en el corto plazo. En ese sentido el Poder Ejecutivo, no ha propuesto con claridad y no ha atendido a los sectores relacionados con este tema para implementar la agenda de desarrollo que necesita el país para enfrentar el TLC, y lo mas grave es que esta agenda debió haberse implementado y aprobado antes de aprobar este TLC.

De aquí la importancia vital de garantizar el acceso a medicamentos genéricos para brindar alternativas de alta calidad y bajo costo a los costarricenses y mantener, de esa manera, la viabilidad del sistema de Salud y Seguridad Social. En ese sentido nos oponemos a la extensión de monopolios, a través de patentes y protección de datos de prueba, con el objetivo de favorecer a compañías farmacéuticas multinacionales.

Ante esta situación nos encontramos con un problema ético, siendo que las patentes son derechos de concesión que otorga un Estado a las personas a quienes se les acepte una invención susceptible de industrializarse. Estas concesiones alejan a la economía de los mercados de competencia, y cuando la invención goza de una demanda, como es el caso de la mayoría de los medicamentos, deviene el monopolio. Por ejemplo si el producto patentado es una vacuna, un antibiótico, un antiretroviral, y quien lo necesita no dispone de dinero para pagar el precio impuesto por el monopolio, simplemente “se muere”. Esta frase no es alarmista, exagerada o extremista; ya que al subir el precio de los medicamentos, este hace la diferencia entre la vida y la muerte para millones de personas; es decir, comprarlo para la cura o no comprarlo y morir. Esto es tácitamente así en los países de bajo desarrollo o con sistemas de seguridad social privatizados.

En este contexto, Costa Rica debe analizar y considerar con este acuerdo comercial aspectos importantes sobre el impacto ambiental y los principios precautorios para la defensa de la biodiversidad, ya que en él se encuentra la cura a muchas enfermedades. Como se señala en el apartado “Biodiversidad y TLC” de este dictamen, se debe proteger el patrimonio genético y la biodiversidad local, imponiendo el consentimiento previo para el uso de la biodiversidad mediante acuerdos que retribuyan alguna contraprestación proporcional, razonable y ética, como garantía proporcional de los beneficios, evitando así la expropiación del conocimiento tradicional, en medicina, alimentos y técnicas agrícolas. Es decir, Costa Rica no negoció la cooperación con la empresa multinacional en materia de conocimiento, aportes a la ciencia y tecnología, a cambio de donación de la medicina para nuestros sectores más vulnerables.

En este tema el informe Aportes para el análisis del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos [243] señala que:

“En las circunstancias actuales, si se tiene la obligación de aprobar UPOV, se debe de inmediato y en virtud de lo anterior, “…establecer una legislación que permita imponer excepciones necesarias al derecho en exclusiva del obtentor, así como proteger la diversidad biológica y la salud pública. Dicha legislación podría tomar en consideración los siguientes aspectos, entre otros: Evaluar el impacto ambiental y los principios precautorios para la defensa de la biodiversidad; evaluar el impacto en la salud; proteger el patrimonio genético y la biodiversidad local, imponiendo el consentimiento previo del uso de la biodiversidad mediante acuerdos que retribuyan alguna contraprestación proporcional de los beneficios; evitar la expropiación del conocimiento tradicional en medicina, alimentos y técnicas agrícolas…”.

En ese sentido es importante anotar que la regulación en esta materia debe considerar que existen empresas y ciudadanos costarricenses que son obtentores vegetales y que requieren de tal protección.

Este convenio limita a los agricultores respecto a la compra de las semillas; sólo se podrán adquirir de quien tenga el derecho de propiedad intelectual o sus representantes. Igualmente, dentro de la UPOV se contempla el que, si un agricultor siembra una semilla sin el pago de regalías correspondientes, puede perder los derechos sobre su cosecha y los productos derivados de ella, si es sorprendido por el dueño del derecho de propiedad intelectual, y puede hasta ser sancionado con cárcel de 1 a 5 años, de conformidad con la agenda de implementación que exige el TLC aprobar.

Como parte del interés de las grandes compañías trasnacionales en el tema de la Propiedad intelectual (PI), los tratados de libre comercio como el TLC, han excedido en mucho los compromisos adquiridos por los países en el acuerdo de ADPIC [244].

Esta presión viene ejercida fundamentalmente por las compañías de biotecnología, químicos, farmacéuticos, entretenimiento y “software”. Debido al fracaso de los acuerdos multilaterales como el ALCA y la parálisis de la OMC en diferentes aspectos del comercio, los Estados Unidos han tratado de conseguir mayores protecciones a la PI a través de acuerdos bilaterales, como el TLC. En el TLC, se pretende conseguir una “armonización” entre todos los países firmantes y los Estados Unidos para endurecer la protección de los derechos de PI, con la consiguiente renuncia a la autonomía propia de cada país. En este contexto, el equilibrio entre la creación y el uso del conocimiento deja de ser potestad de cada nación, incluyendo los derechos de PI que van a ser protegidos, y la duración de esta protección. Este balance es esencial en los países en desarrollo, donde la protección por patentes no estimula la investigación, debido al reducido tamaño del mercado potencial. Tómese en consideración que la inmensa mayoría de las patentes se otorgan en países desarrollados – 53% en los Estados Unidos – y las patentes son por su naturaleza nacionales, por lo que no se trasladan directamente a otros países.

A raíz del acuerdo de ADPIC, las compañías trasnacionales consiguieron múltiples ventajas, siendo las más importantes:

1. Se abrió paso a la armonización, aplicándoseles el mismo rasero a todos los países. A pesar de esto y como se dirá más adelante, ADPIC preservó ciertas flexibilidades a las que renunciaríamos si se aprueba el TLC.

2. Los derechos establecidos a través de ADPIC son más absolutos, de mayor automaticidad y duran más. El debate en relación a la entrada de Costa Rica al ADPIC nunca se dio en nuestro país, talvez por el escaso conocimiento que se tuvo en ese momento de la importancia de la PI, y la poca disposición de quienes estuvieron involucrados en esas negociaciones, de hacernos partícipes de las mismas. Otras consecuencias del ADPIC consistieron en el otorgamiento de patentes en todos los campos, el control del acceso y el uso de los productos patentados, la ausencia de compromisos de requisitos de desempeño y la transferencia tecnológica, un período de protección de 20 años y limitaciones severas a las imitaciones. A pesar de estos hechos, el ADPIC nos permite ciertas flexibilidades que se afectarían significativamente en el marco del TLC.

1. En vez de otorgarse patentes basadas en prácticas comerciales entre países, de igual a igual, la correspondencia se hace entre sectores económicos, concediéndose “patentes en todos los campos de la tecnología”, (15.9.1). Lo anterior impide que las naciones definan cuáles productos patentar y cuáles no.

2. La definición de “producto nuevo” encontrada en el TLC, “… (c) Para efectos de este párrafo, un producto nuevo es aquel que no contiene una entidad química que haya sido aprobada previamente en el territorio de la Parte” difiere del concepto de “nueva entidad química” desarrollado en el Convenio de ADPIC. Esto tiene al menos dos consecuencias negativas:

a. Cualquier producto en el dominio público (esto quiere decir que ha sido comercializado en algún país), fuera de Costa Rica seguirá siendo considerado como nuevo, por lo que puede ser objeto de períodos de protección consecutivos, al menos si se quieren utilizar por un tercero, para efectos de registro o comercialización, los datos de prueba (datos de seguridad y eficacia de un producto farmacéutico). Costa Rica no debió haber aceptado un cambio en la definición de producto nuevo y haberse adherido a la definición establecida en el convenio de ADPIC. Al no hacerlo retardará significativamente, si aprueba el TLC, la entrada de productos farmacéuticos al mercado y encarecerá el costo de los medicamentos y por lo tanto el acceso de los más pobres a los mismos, al retardarse la entrada de medicamentos genéricos. ¿Se podrían patentar en esas circunstancias medicamentos que se usan en el país y están en el dominio público, pero no han sido hasta ahora “aprobados o patentados”, debido a que sus dueños no han tenido interés en registrarlos o patentarlos? ¿Que pasaría con aquellos productos ya patentados en Estados Unidos, con sus datos de prueba en el dominio público, al aplicar su propietario por una patente en Costa Rica? ¿Iniciaría una protección de 20 años independiente de la que ya haya tenido en los Estados Unidos, o es sólo por lo que queda de tiempo para cumplir los 20 años de protección establecidos en ADPIC? ¿Deben los países signatarios del TLC ofrecer protección “en tránsito” (“pipeline”), como ofrece ADPIC, para medicamentos patentados después del año 1995, o la protección retroactiva podrá ser mayor?

b. Un producto nuevo debería ser aquel que contiene una entidad química nueva (no conocida previamente). Al definir un producto nuevo por lo que no contiene, se presta a múltiples interpretaciones y argucias legales, ya que una definición en negativo nunca podrá ser precisa [247].

3. Es preciso reiterar las enormes repercusiones para el país, con la obligación que contrae Costa Rica de adherirse al Convenio de UPOV [248] (1991). El artículo 27.3.b de ADPIC confiere a los países el derecho de exceptuar de patentabilidad las plantas y animales, siempre y cuando establezcan sistemas “efectivos” “sui generis” de protección para los recursos genéticos. Al adherirse a UPOV 1991, por medio del TLC, Costa Rica renuncia a la posibilidad de salirse del mismo, sin violentar los compromisos que el TLC le imponga por esa aprobación. También declina, dentro del contexto de ADPIC, la posibilidad de buscar protección para los recursos genéticos mediante protección “efectiva” no UPOV, o sea sistemas alternos a ese convenio internacional. La gran desventaja de UPOV (1991), es que a diferencia de su versión de 1978, no permite a los agricultores reutilizar las semillas para la próxima cosecha. Los Estados Unidos, por estas razones, exigen que Costa Rica se adhiera a este convenio, so pena de que el TLC no entre en vigor. UPOV no está mencionado en ADPIC.

4. La terminología del 15.9.1, hace menos ambiguo el texto existente en el ADPIC, con lo cual Costa Rica, a través del TLC, pierde la flexibilidad para interpretar términos, maniobra legítima y beneficiosa para cualquier nación. Por ejemplo el criterio de “novedad” hace que segundos usos de medicamentos no sean elegibles para ser patentados. Y aunque se ha dicho repetidamente, aún por don Eduardo Doryan, Presidente Ejecutivo de la CCSS, que no se permiten patentes de segundos usos a través del TLC, el texto del mismo no es claro al respecto: “( 15.10.2 a)…implementará medidas en su proceso de aprobación de comercialización con el fin de evitar que esas otras personas comercialicen un producto cubierto por la patente que abarca el producto previamente aprobado o su uso aprobado durante la vigencia de esa patente, a menos que sea con el consentimiento o aprobación del titular de la patente; y b) establecerá que el titular de la patente sea informado de la solicitud y de la identidad de cualquier otra persona que solicite aprobación para entrar al mercado durante la vigencia de una patente que se ha identificado que abarca el producto aprobado o su uso aprobado.” (las bastardillas no son del original).

La India no patenta secuencias genéticas al considerarlas descubrimientos y no inventos. Tampoco algoritmos de computadora por sostener que existen en la naturaleza, y por lo tanto no son invenciones.249 Recuérdese que la palabra “invento” no está definida a nivel de ADPIC. Todas estas posibilidades legítimas de creatividad se eliminan con la aprobación del TLC. En este mismo terreno se limitan las posibilidades que tiene el país de no conceder patentes a invenciones incrementales (aquellas que añaden pequeñas novedades a un producto, que pueden estar relacionadas con su presentación, preservación u otras características de menor importancia). Si se conservan estas potestades, la industria local podría desarrollarlas, ya que requieren usualmente menos infraestructura y montos menores de inversión.

5. El TLC restringe la información que el dueño de una patente debe dar a conocer en el momento en que ese conocimiento o invención se hace público o se revela (15.9.9 “Cada parte establecerá que la divulgación de una invención reclamada debe considerarse que es suficientemente clara y completa si proporciona información que permite que la invención sea efectuada o utilizada por una persona diestra en el arte, sin experimentación indebida, a la fecha de la presentación.” Nótese que en este texto – que no está presente en el Tratado Chile Estados Unidos – no se hace ninguna mención a la fuente de origen y fue importado directamente de la legislación norteamericana (United States Code, Title 35, Section 112) Para los países ricos en biodiversidad como Costa Rica, la revelación obligatoria del origen de los recursos genéticos es indispensable para compartir los beneficios del uso de esos recursos genéticos. Los países europeos apoyan la idea de esta revelación obligatoria, a la cual los norteamericanos se oponen férreamente. Costa Rica debe considerar absolutamente inaceptable este artículo del TLC, y exigir, aparte de la participación en los beneficios y la revelación del origen de los recursos genéticos que le pertenezcan y estén siendo objeto de una solicitud de patente, el consentimiento informado para su uso. Si esto no fuera posible, dada la posible incompatibilidad entre la Convención de Biodiversidad y el ADPIC, se debería al menos, como se ha sugerido, que la aplicación para una patente sobre recursos genéticos incluya obligatoriamente un certificado del país de origen que los recursos genéticos fueron obtenidos correctamente y en conformidad con las Guías de Acceso a los Recursos Genéticos de Bonn. Por otra parte, y fuera del contexto de la Biodiversidad, debido a lo parco de la redacción del artículo 15.9.9, en cualquier circunstancia que nuestro país requiera información, más allá de ese texto de ese artículo, para utilizar un invento o descubrimiento o reclamar sus derechos, no podría hacerlo sin violentar el TLC y exponerse a un litigio.

6. Debe anotarse aquí que el análisis de las patentes puede ser extremadamente complejo y costoso, tanto en equipamiento como en mano de obra calificada. Según Finger and Schuler, la implementación de un sistema de análisis de patentes puede llegar a costar hasta 150 millones de dólares. Para Costa Rica esto es inaccesible, y está agravado por la vinculación patente-registro, presente en el TLC.

Por medio del artículo 15.10.2250 se logra en el TLC vincular el registro de medicamentos a la existencia de patentes sobre esos productos farmacéuticos, objetivo anhelado por años por los Estados Unidos de Norteamérica. Esto va más allá de los compromisos adquiridos en ADPIC y dificulta la inscripción de productos genéricos al obligar a las autoridades regulatorias a establecer la legitimidad de una patente antes de registrarla para su comercialización. De este modo, el Ministerio de Salud, que debiera ser simplemente el encargado de establecer la seguridad y eficacia de un producto farmacéutico, debe ahora asegurarse de que el producto que se quiere registrar no infringe una patente previamente existente. El conflicto entre un solicitante de patente y una patente ya existente es un asunto de derecho privado, que no le compete a la autoridad regulatoria resolver. Las autoridades sanitarias de cualquier país carecen de los recursos humanos y económicos y de la experiencia para saber si una patente ha sido concedida adecuadamente. El concepto de producto es extraordinariamente amplio, y puede no referirse al principio activo básico de un medicamento o un agroquímico, sino a pequeños cambios en la formulación y presentación que se usan únicamente, por parte del dueño del producto, para evitar la competencia de otras compañías. El TLC es omiso al no señalar, al menos, que la vinculación patente-registro farmacéutico tendrá lugar sólo cuando el segundo solicitante comercialice el producto tal como está patentado, esto es, que no es parecido ni contiene cambios o formulaciones adicionales que lo hacen diferente, o que se aplicará solamente cuando se trate de un principio activo, ajustándose a la nomenclatura establecida en ADPIC. Al no ser así, por ejemplo al darse sólo cambios mínimos en las moléculas de los productos, se podría impedir por largo tiempo el registro de aquellos que ya están en el dominio público. No sobra enfatizar las consecuencias económicas que tendría para el país el asumir la responsabilidad de determinar cuál patente es válida, en caso de litigio. En los Estados Unidos y en Europa existe total independencia entre la patente y el registro, y los conflictos se dirimen entre privados, sin responsabilidad del Estado. Los Estados Unidos, al estar están dentro del TLC, no requieren modificar su legislación interna adecuándola a los estándares de este TLC, pues para ellos este instrumento internacional está por debajo de su legislación, y la vinculación patente-registro, va más allá de lo que requiere su propia legislación.

Este sistema de vinculación parece crear un nuevo derecho exclusivo (el impedir la aprobación de comercialización de un medicamento) inexistente en el artículo 28 del ADPIC. Además implica una presunción de validez de las patentes otorgadas, hecho a menudo infundado por la frecuencia en que se usan para limitar la competencia.

Aún en el caso de que se emitiera una licencia obligatoria sobre un producto, o se quisiera hacer un uso gubernamental no comercial del mismo, esta vinculación impediría el registro si existe una patente, y haría nugatorias las ventajas de la Declaración de Doha 2001, las que discutiremos más adelante.

Los Estados Unidos, después de haber fracasado a nivel de la OMC en hacer más estricta la protección de la PI, incluyeron el concepto de “exclusividad” de los datos de seguridad y eficacia (datos de prueba) para el registro de productos farmacéuticos en todos sus tratados bilaterales de comercio, incluyendo el TLC. Esto significa que ninguna empresa que no sea el dueño de la patente podrá registrar ese producto farmacéutico, apoyándose en los datos de prueba suministrados por el propietario de la patente. Esta exclusividad opera en forma independiente de la patente. Por ejemplo, medicamentos que no están patentados, porque la patente expiró, o porque no se obtuvo patente, reciben protección de la competencia de la industria genérica hasta por 5 años debido a que esa industria no puede utilizar esos datos para efectos del registro del medicamento en el país donde ese producto esté patentado. (USTR 2003)

¿Cómo fue que lo lograron? Mediante el artículo 15.10 del TLC [251]:

En el marco del ADPIC (39.3) nosotros solamente protegemos los datos de prueba (datos relativos a la seguridad y eficacia de un medicamento), si los exigimos para la aprobación de la comercialización de un medicamento. Si se requieren para cualquier otra función, no gozan de protección, lo cual favorece su uso por los potenciales competidores y las autoridades regulatorias del país. Si se acepta la aprobación concedida para estos productos por un país extranjero, tampoco es necesario protegerlos. No se protege la información ya divulgada, o sea aquella que es del dominio público, y la protección se aplica solamente a entidades químicas nuevas, o sea compuestos que nunca han sido incluidos en un medicamento en ninguna parte del mundo.

A contrapelo de todo lo anotado arriba, el TLC crea el concepto de “exclusividad de los datos de prueba”, cuyo contenido va mucho más allá de una protección y le confiere al dueño de la patente un derecho prácticamente absoluto sobre el uso de esa información y además los ubica como “Medidas Relacionadas con Ciertos Productos Regulados”, lo anterior a diferencia del ADPIC donde se consideraban como una protección de la “información no divulgada” en el marco de la competencia desleal. De esta forma se consigue hacerlos comportarse como si los mismos datos fueran una patente independiente del producto patentado de manera que por 5 años no pueden ser usados para ningún propósito sin el consentimiento de quien los generó. Visión monopólica de la información, tolerada insólitamente por la representación Libertaria en la Comisión de Asuntos Internacionales.

Para ahondar en el tema y como ejemplo de lo anterior, si se aprueba un medicamento “original” en Guatemala, no se otorgará a una empresa productora de genéricos de Costa Rica la aprobación del mismo producto durante los cinco años que transcurran a partir de la fecha de la primera aprobación en ese país, sea que se utilice la información presentada por la empresa innovadora en Guatemala o que la autoridad sanitaria de Costa Rica se apoye en la existencia de tal aprobación previa en Guatemala.

Tanto don Eduardo Doryan [252] como don José Manuel Echando [253], el uno en su presentación en la Comisión de Internacionales, de la Asamblea Legislativa y el otro en su Proyecto de ley, pretenden vía ley establecer el registro automático de medicamentos, procedimiento que ocurriría cuando un medicamento es registrado en cualquier país. Con ello se pretende que la exclusividad de los datos no vaya más allá de los 5 años, y que se pueda hacer uso de la cláusula Bolar [254], por medio de la cual se podría tener el producto registrado e iniciar la comercialización del genérico tan pronto se venza la patente. Desgraciadamente, la redacción del 15.10.1 (b) hace imposible tal acción, al impedir el uso, por una autoridad nacional, de los datos de prueba presentados a una autoridad extranjera, así como la posibilidad de “reposar” en la aprobación previa otorgada a ese medicamento en un país extranjero. En los Estados Unidos, la cláusula Bolar autoriza a las compañías de genéricos a prepararse para la aprobación de la comercialización de un producto previo a la expiración de una patente, para poder entrar al mercado tan pronto como sea posible. En el TLC, el lenguaje del 15.9.3 deja poco margen de maniobra al señalar “Una Parte podrá prever excepciones limitadas a los derechos exclusivos conferidos por una patente, a condición de que tales excepciones no atenten de manera injustificable contra la explotación normal de la patente ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros.”

¿A qué vamos a llamar normal, injustificable o legítimo?

En los Estados Unidos, la ley permite exportar un producto farmacéutico genérico una vez que se venza la patente. El 15.9.5 del TLC sólo lo permite “…con el fin de satisfacer los requisitos de aprobación de comercialización de esa Parte.”

En el TLC se consiguió el milagro de la transfiguración: convertir la información divulgada en no divulgada. Este acto de magia ocurre al señalarse en el 15.10.1 (d) que la información en el dominio público se considera no divulgada “únicamente a los efectos de este párrafo” o sea, cuando sea necesaria para proteger al público. Así, por ejemplo y por absurdo que parezca, la información disponible en la FDA de los Estados Unidos, accesible a millones de personas para cualquier propósito, se considera “no divulgada” y por lo tanto “exclusiva” para efectos del TLC, en cualquier caso que no se trate de la protección del público. En este sentido queda claro que la protección de datos de seguridad y eficacia de los productos farmacéuticos dentro del TLC es diferente y superior a lo establecido por el artículo 39.3 de ADPIC – lo que se ha llamado “ADPIC Plus” – aunque el Presidente Ejecutivo de la CCSS y la industria farmacéutica internacional sostengan lo contrario. No debe olvidarse que el argumento de que las compañías de genéricos deberían producir sus propios datos de prueba es falaz, ya que aparte de ser económicamente inviable, no es ético puesto que obligaría a repetir estudios clínicos a sabiendas de que algunos de los participantes tendrían un tratamiento inferior al ahora conocido, o ninguno por ser parte del grupo que recibe placebo. Numerosos estudios han demostrado que la exclusividad de los datos de prueba representa costos adicionales significativos para los países, debido al retardo en la llegada de los medicamentos genéricos, ya de por sí dificultosa en el marco del ADPIC.

El Dr. Oscar Solano estima que la CCSS trató en el año 2005 cinco veces más pacientes con medicamentos antiretrovirales que en el año 1998 con sólo un aumento del 0.9% de la inversión en medicamentos. Esto se debió a que pudo contar con medicamentos genéricos. Si sólo se hubieran podido usar productos de patente la CCSS hubiera cuadruplicado su gasto en esos medicamentos para tratar esos pacientes. Otro dato significativo suministrado por la Asociación de la Industria Farmacéutica Nacional (La Nación 24-X-2006) es que en el año 2005 la CCSS adquirió un 2% de los medicamentos en su forma original, y sin embargo absorbieron el 37% del presupuesto para este rubro.

Los países, en el marco del ADPIC, tienen la potestad de establecer límites al derecho de los dueños de patentes mediante sus políticas relacionadas con las importaciones paralelas y el agotamiento de los derechos de patente. Las importaciones paralelas consisten en permisos gubernamentales para que los bienes patentados entren al mercado de un país una vez que el dueño de la patente los puso en el mercado en algún otro país. Esto es útil porque aumenta la competencia, estimula el arbitraje y asegura la accesibilidad a los bienes patentados. ADPIC permite aplicar estándares nacionales y no internacionales como lo pretende Estados Unidos para definir el marco de las importaciones paralelas y el agotamiento de los derechos de la patente cuando de acuerdo a las políticas internas se considera que el mantenimiento de una patente no es conveniente para el país, y se contrapone a los estándares internacionales que los Estados Unidos tratan de imponer [255]. (ADPIC 28.1, nota al pie). Esta decisión lleva implícita la compensación para el propietario de los derechos, si legalmente los posee. La Declaración de Doha 2001 confirmó estas potestades. Al entrar al TLC, estos beneficios se renuncian, al igual que las ventajas conseguidas en la Declaración de Doha, como se explicará en detalle más adelante.

Otro mecanismo de que disponen los países para enfrentar problemas de acceso a medicamentos son las licencias obligatorias. Son licencias emitidas por los gobiernos para permitir a firmas privadas o agencias gubernamentales producir y distribuir un bien patentado sin el consentimiento del dueño de la patente. ADPIC provee a los países de autonomía para emitirlas, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones: deben darse caso por caso, debe buscarse permiso del dueño de la patente (no necesariamente si es una emergencia nacional), deben ser de duración limitada, no exclusivas, para el mercado doméstico (aunque este requisito se varió en el 2003 a nivel de OMC), y el dueño de la patente debe ser compensado. ADPIC permite a los países determinar cuál es el tiempo razonable para otorgarla, aún con oposición del dueño de la patente, y definir qué es adecuado en cuanto a la compensación para el dueño de la misma. Las disputas en estos casos se dan en sede administrativa y no judicial, a diferencia del TLC donde se trata de implantar la vía judicial para cualquier tipo de litigio.

En el caso de Costa Rica esto se ve claramente a través de la Ley de Implementación enviada por el Poder Ejecutivo, la cual incluye tres proyectos, uno de los cuales establece penas de hasta 5 años de prisión para aquellos que violen derechos de los dueños de patentes, a diferencia de la legislación de los Estados Unidos donde estas conductas no son descritas penalmente. No hay duda de que existe, además, una desproporción entre el delito que se quiere sancionar y la pena establecida para ese tipo penal. Este endurecimiento de la legislación nacional, forma parte de la mal llamada Agenda de Implementación, y constituyen otra de las exigencias de los Estados Unidos para poner en vigor el TLC. Estas leyes son innecesarias para aprobar el TLC y nunca fueron negociadas formalmente, sino que forman parte de una negociación entre el Poder Ejecutivo y los Representantes Comerciales de los Estados Unidos, como lo señalaron en su momento el Ex Ministro de Comercio Exterior, Manuel González Sanz en su Informe de Labores 2006 y el Director de Negociaciones Comerciales del Ministerio de Comercio Exterior, Sr. Adolfo Solano (La Nación 13-XII-2005). El contenido de esas negociaciones que según el Sr. González se iniciaron desde agosto de 2005, y según nos consta continúan, es desconocido para esta Asamblea y la opinión pública. Será imprescindible que ambas personas sean llamadas a la Asamblea Legislativa para que ahonden sobre estos temas.

Un aspecto poco conocido de las licencias obligatorias tiene que ver con su otorgamiento en el contexto de la industria no farmacéutica. Para los países en desarrollo es más importante que estimular la innovación, asegurarse la transferencia, absorción y adaptación de las tecnologías foráneas. De manera que uno de los recursos es condicionar el otorgamiento de patentes a que la producción sea efectuada localmente. Este proceder ha sido usado con éxito por Brasil y la India. Debido a que el capítulo 10 del TLC restringe severamente los requisitos de desempeño, los procedimientos para fomentar la transferencia tecnológica quedan severamente limitados, así como la capacidad de los gobiernos de promoverlos en el futuro, sea en base a legislación o mediante políticas de favorecimiento de sectores específicos del país. Con el TLC, y como ha sido la experiencia a nivel mundial con estos tratados, a menudo, en base al principio de trato nacional y de no discriminación, se reducen las posibilidades de crear un verdadero programa nacional de desarrollo.

El TLC confiere a los dueños de patentes prolongaciones automáticas en la duración de las mismas, que no existen en ADPIC. Los retrasos en el estudio de las solicitudes o en su registro, que sean “irrazonables” (según el texto del TLC) prolongan el tiempo de protección de los productos, sin definirse límites a estas extensiones. No queda claro qué se entenderá por irrazonable y es de esperar que en países subdesarrollados, carentes de recursos económicos y de personal técnico suficiente para dar curso expedito a estos procesos, las extensiones sean significativas. Recuérdese que el análisis puede ser para nuevas formulaciones y nuevos usos (no el aprobado), de determinado producto, lo que puede colocar a las autoridades sanitarias en condiciones de no poder cumplir, por mucho tiempo, con lo solicitado. Lo más grave no es, en realidad, si se va a conceder una extensión de la patente, lo que en determinadas circunstancias puede ser justificado en casos específicos, sino la obligación de hacerlo automáticamente. La pregunta que deberíamos hacernos los costarricenses es si, al retardar la competencia entre el originario y las drogas genéricas por muchos años, y restringirnos la posibilidad de emitir o amenazar con emitir licencias obligatorias, ¿beneficiaríamos a los consumidores de este país? Sería conveniente que lo contesten don Mario Quirós y sus libertarios.

Con ocasión del TLC, los países signatarios firmaron un entendimiento para, según se ha dicho, darle contexto a la Declaración de Doha en materia de salud en el marco del TLC. La naturaleza de estos entendimientos es debatible, en cuanto a si son o no parte del TLC, pero indudablemente crean, aunque sea solo en el marco de la interpretación, obligaciones ineludibles para los países firmantes. Aparecen como parte del texto del TLC en el sitio de Internet del Representante Comercial de los Estados Unidos, y en los textos de aprobación de las leyes de implementación del TLC en los países centroamericanos. La ausencia absoluta de este entendimiento en la discusión legislativa no sólo es inexplicable sino sospechosa.

En la declaración de Doha 2001, Costa Rica y el resto de los países firmantes se aseguraron una amplísima libertad para definir cómo podrían tomar medidas para proteger la salud, en el marco de la OMC [257].

Cuando se comparan ambos textos se hace evidente lo siguiente: En primer lugar el texto del entendimiento, en contraposición con Doha, no habla de cualquier medida, sino de las medidas “necesarias”. A este lenguaje se le ha llamado “test de necesidad”, que existe en el sistema GATT/OMC, y crea enormes dificultades para ser implementado. En acuerdos internacionales, demostrar que una medida es necesaria implica que es efectiva, y que no es más restrictiva al comercio que cualquier otra medida que se pueda tomar para el mismo propósito, y además, si se demuestra que es necesaria, que no constituye una “restricción disfrazada al comercio” o una “discriminación arbitraria o injustificada.” El demostrar esta
necesidad depende técnica y económicamente del país que quiera establecerla. Con base en esta prueba de necesidad, los tribunales arbítrales han fallado reiteradamente en contra de países porque las medidas adoptadas se han considerado discriminatorias, aunque se demuestre que no existe esa intención.

En Doha 2001, las naciones no tienen que demostrar que las medidas son necesarias. En segundo lugar, el entendimiento no hace referencia, como si lo hace Doha, a la posibilidad de que los países emitan licencias obligatorias para satisfacer necesidades de salud dentro de sus propias fronteras sin limitaciones. Así se puede acceder a versiones genéricas de productos mientras éstos están bajo patente. El no mencionar específicamente en el texto del entendimiento que “cada país tiene el derecho de conceder licencias obligatorias y la libertad de determinar las bases en que esas licencias se conceden”, limita ese derecho. En tercer lugar, el entendimiento menciona enfermedades específicas y casos de extrema urgencia o emergencia nacional, excluyendo las circunstancias relacionadas con los altos precios de los medicamentos u otras condiciones restrictivas, donde las naciones pueden apoyarse en Doha para resolver sus necesidades. Se ha señalado que las compañías de genéricos estarían reacias, en las condiciones dadas en el marco del entendimiento del TLC, a comercializar productos y exponerse a largos y costosos litigios.

De acuerdo al numeral 14 cada Parte garantizará que todas las leyes, reglamentos y procedimientos relativos a la protección u observancia de los derechos de Propiedad Intelectual (PI) deberán constar por escrito y publicarse. Por nota al pie de ese mismo numeral se acepta que la medida se ponga a disposición del público en Internet. ¿Disponemos los Diputados de todo ese material por escrito?, ¿nos ha facilitado el Ministerio de Comercio Exterior copia de todos esos documentos, sea que estén concluidos o en proceso, para nuestro análisis? ¿Sabemos que entidades los están elaborando, tanto en el sector público como en el privado?

Bajo el numeral 16 el país adquiere un compromiso en educación y difusión del uso de la PI; coordinación, capacitación, cursos especializados e intercambio de información entre oficinas de PI y otras instituciones de los países Parte; desarrollo e implementación de los sistemas electrónicos usados por la administración. ¿Cuáles oficinas, ministerios o departamentos están implementando actualmente estos compromisos? ¿Está esa información disponible para los diputados en la Asamblea Legislativa?

El numeral 13 contradice lo establecido por el numeral 11. El 11 señala que: “…este capítulo genera obligaciones relativas a toda materia existente protegida en la fecha de entrada en vigor de este Tratado, en el territorio de la Parte en donde se reclama esa protección…” y el numeral 13 establece “…este capítulo no genera obligaciones relativas a actos ocurridos antes de la fecha de la entrada en vigor de este tratado…”

¿Cómo se interpreta la intención de los negociadores?

El Artículo 15.2 establece que las marcas incluyen: marcas colectivas, de certificación y sonoras además podrán incluirse indicaciones geográficas y marcas olfativas.

Las indicaciones geográficas pueden constituir marca si esta consiste en algún signo o combinación de signos que permita identificar a un producto o servicio como originario del territorio de una Parte o de una región o localidad de ese territorio o cuando una calidad, reputación u otra característica del producto o servicio sea imputable fundamentalmente a su origen o región geográfico. Sin embargo, en el numeral 15.3 donde se define indicaciones geográficas solo se define para un producto. Por ejemplo COOPESA como marca de servicio de reparación de aviones solo lo puede brindar en CR no puede poner una subsidiaria en Guatemala y brindar el servicio de reparación con marca COOPESA.

La clasificación del arreglo de Niza señala:

-Tratamiento de materiales.

Nota explicativa:
La clase 40 comprende esencialmente los servicios, no enumerados en otras clases, prestados por el tratamiento o la transformación mecánica o química de sustancias inorgánicas u orgánicas o de objetos.

Por necesidades de la clasificación, la marca se considera como una marca de servicio únicamente en los casos en que el tratamiento o la transformación se haga por cuenta de otra persona. Por idénticas necesidades de la clasificación, la marca se considera como una marca de fábrica en todos los demás casos en que la sustancia o el objeto se comercialice por aquel que la haya tratado o transformado.

Esta clase comprende principalmente:

• Los servicios relacionados con la transformación de un objeto o de una sustancia y todo tratamiento que implique una modificación de sus propiedades esenciales (por ejemplo, el teñido de un vestido); un servicio de mantenimiento, a pesar de que normalmente esté comprendido en la clase 37, será clasificado en consecuencia en la clase 40, si implica dicha modificación (por ejemplo, el cromado del parachoques de un automóvil).
• Los servicios de tratamiento de materiales que pueden intervenir en el curso de la fabricación de una sustancia o de un objeto cualquiera que no sea un edificio; por ejemplo, los servicios que se refieren al corte, a la manufactura, al pulimento por abrasión o al revestimiento metálico.

Esta clase no comprende, en particular:

Los servicios de reparación (clase 37). El texto parece sugerir que se trató de incorporar la marca de servicio.

El numeral 10 del Artículo 15.2 establece: “…Ninguna Parte podrá exigir el registro de las licencias de marcas para establecer la validez de las licencias o para afirmar cualquier derecho de una marca…” y en el numeral 3 dice “…Cada Parte establecerá que el titular de una marca registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de sus operaciones comerciales signos idénticos…”

Entonces ¿es necesario o no registrar? ¿Cuál va a ser el papel del Registro de la Propiedad? ¿Cómo sería la legislación a desarrollar para reconocer derechos de una marca? La nota 7 al pie de la página sugiere que el numeral 10 pudiera haber sido mal traducido al español, puesto que dicha nota afirma la existencia de un registro.

En conclusión, la negociación efectuada en PI refleja la importancia que tiene el tema para los Estados Unidos, lo que explica la liberalidad con que nuestros negociadores concedieron ventajas mucho más allá del Convenio de ADPIC. El Capítulo 15 tendrá efectos muy significativos en los recursos económicos que nuestro país deberá dirigir a la atención médica en el caso de que el TLC sea aprobado por la Asamblea Legislativa.