ECONOMÍA Y ACCESO

Tratado de Libre Comercio, Exclusividad y Patentes

Tratados de inversión: ¿Una nueva amenaza para la salud y las flexibilidades del ADPIC? 
Carlos M. Correa
SouthViews, No. 64, 27 de junio de 2013
Este artículo fue publicado en el Boletín del Sur (13 de mayo de 2013)
http://tinyurl.com/ljb84qf

Los Tratados Bilaterales de Inversión (BITs por su sigla en inglés) pueden ser una amenaza para el acceso a los medicamentos como lo demostró la reciente demanda de una Multinacional farmacéutica contra Canadá por la invalidación de una patente.

Las recientes reclamaciones fundamentadas en los tratados bilaterales de inversión (BITs) exigiendo una compensación por las pretendidas pérdidas causadas por las políticas anti tabaco  en Uruguay y Australia, han ilustrado las perversas implicaciones que tales tratados pueden significar para la salud pública. De tener éxito van a socavar el derecho de los estados para adoptar medidas destinadas a proteger la salud pública.

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA), como muchos otros tratados de libre comercio firmados en los últimos 20 años, incluyen un detallado capítulo de protección a la inversión con un ámbito de aplicación y unas obligaciones similares a aquellas que se encuentran en los BITs. La notificación de una reclamación contra Canadá bajo ese capítulo en conexión con la invalidación de una patente genera nuevas preocupaciones sobre el poder otorgado a los inversionistas bajo tales tratados de inversión.

Eli Lilly, una gran multinacional farmacéutica de los EE UU, ha notificado una reclamación como resultado de una decisión de la Corte Federal del Canadá de invalidar una patente obtenida en ése país, cinco años antes de su expiración.  De acuerdo con los principios de la legislación internacional generalmente aceptados, las cortes nacionales gozan de jurisdicción exclusiva para resolver los asuntos relativos a la invalidación. Eli Lilly sin embargo, quiere  que un tribunal de arbitraje que operaría fuera de la jurisdicción del Canadá y cuya decisión sería inapelable ante las cortes canadienses, le otorgue una compensación económica por las pretendidas pérdidas causadas por la invalidación de la patente. Eli Lilly reclama que ha sufrido perjuicios por, al menos, C$100 millones (1US$=C$1,04).

Patentes como inversión
La muy amplia definición de “inversión” que típicamente contienen los Tratados de Inversión, es el punto de partida de la reclamación de Eli Lilly.  El TLCAN, como los BITs y los capítulos de inversión de los TLCs, contemplan un  concepto “todo incluido” de “inversión” que incorpora  toda clase de cartas. Cualquier emprendimiento de una empresa, como una propiedad mueble o inmueble, participación en una compañía, reclamaciones pecuniarias, derechos contractuales, derechos de propiedad intelectual, concesiones mineras, licencias, permisos y derechos similares se incluyen en general.

Algunos acuerdos de inversión se refieren de manera general a los derechos de propiedad intelectual mientras otros indican de manera explícita los tipos cubiertos como los derechos de autor y derechos relacionados, patentes, derechos en variedades vegetales, diseños industriales, derechos sobre diseños en semiconductores, secretos industriales, marcas de comercio y servicios y nombres comerciales. En otros tratados de inversión se hace referencia a “procesos técnicos”, “know how” y “goodwill”.

NAFTA no menciona de manera explícita los Derechos de Propiedad Intelectual. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 1139(g) “inversión” incluye “Propiedad Raíz u otro tipo de propiedad, tangible o intangible, adquirida con la expectativa o utilizada con el propósito de beneficios económicos u otros propósitos de negocios”.  Una patente y otros derechos de propiedad intelectual pueden caer dentro de la categoría de propiedades “intangibles”.

Además de la amplia definición de “Inversión”, una característica particular de los tratados de inversión es que, a diferencia de los casos de diferencias en el seno de la OMC, los Tratados de Inversión otorgan al inversionista el derecho de demandar directamente a un estado en donde fue realizada una inversión. La decisión de Eli Lilly de demandar al gobierno del Canadá, en consecuencia, sigue su propia evaluación de los pros y contras de entrar en un litigio. Sería muy interesante saber si el gobierno de los Estados Unidos habría compartido de opinión de la compañía.

El gobierno de EE UU  fue demandado en virtud del capítulo 11 del TLCAN por APOTEX, una empresa canadiense, que afirma que las decisiones equivocadas de los tribunales de Estados Unidos en la aplicación de la ley federal violan el artículo 1102 del TLCAN (trato nacional) y el artículo 1105 (nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional), y que las decisiones fueron de una expropiación de las inversiones de la empresa en virtud del artículo 1110 del TLCAN. El Departamento de Estado de EE UU ha manifestado su intención de defenderse de esta demanda “vigorosamente”.

Los datos sobre la invalidación de patentes muestran un crecimiento en la tendencia de las cortes a invalidarlas. Las cortes de Distrito invalidaron reivindicaciones de patentes en un 86% de los casos que decidieron entre 2007 y 2011; entre 2002 y 2012, el circuito federal confirmó el 70% de las decisiones de invalidación por las cortes bajas.

Esto significa que, si Eli Lilly tuviera éxito, los Estados Unidos (así como otros países que son partes de los tratados de Inversión) podrían enfrentar un incremento en el riesgo de demandas y ser obligados eventualmente a pagar una compensación cuando sus cortes invaliden patentes otorgadas erróneamente. Esto puede resultar especialmente problemático a la luz de la gran cantidad de patentes sub estándar otorgadas como resultado de unos criterios laxos de patentabilidad o de la baja calidad del examen practicado por las oficinas de patentes.

Invalidación de patentes
Las patentes son concedidas por los Estados para lograr ciertos objetivos, incluyendo, en el caso de los miembros de la OMC, cumplir con la obligación impuesta por el Acuerdo sobre los ADPIC. Se otorgan como resultado de una decisión política deliberada, y no porque los inventores disfruten de un derecho “natural” sobre su invención. Thomas Jefferson, ferviente defensor del sistema de patentes, observó, en una famosa carta a un inventor en 1813, que las invenciones “no son naturalmente un asunto de propiedad. La sociedad puede dar un derecho exclusivo sobre los beneficios derivados de ellas, como un estímulo a los hombres a perseguir ideas que pueden producir utilidad, pero esto puede  no hacerse, de acuerdo a la voluntad y conveniencia de la sociedad, sin reclamación o queja de  nadie”.

Una patente se suele conceder después de un examen realizado por la oficina de patentes para establecer si la invención cumple con los estándares de patentabilidad (novedad, actividad inventiva y aplicación industrial o utilidad). Las decisiones de concesión de una patente a menudo se basan en información incompleta, o en juicios erróneos. Por ejemplo, una publicación que se anticipó a la invención y, por lo tanto, destruye su novedad, se puede encontrar después de la concesión de la patente, en particular cuando los competidores afectados por la patente emprenden búsquedas detalladas de patentes con herramientas más sofisticadas que las disponibles en la oficina de patentes.

Dadas las limitaciones inherentes a examen, una patente sólo proporciona un título precario para la invención. Aunque las patentes  generalmente gozan de presunción de validez, algunas leyes de patentes aclaran que las patentes se publican sin ningún tipo de garantía por parte del Estado. Incluso la Comisión Federal de Comercio de EE UU ha alertado contra una fuerte presunción de validez. Señaló que “una vez que se presenta una solicitud, la invención reivindicada se presume que justifica una patente a menos que la Oficina de Marcas y Patentes de EE UU –USPTO- pueda demostrar lo contrario … Los procedimientos de la USPTO para evaluar las solicitudes de patentes parecen insuficientes para manejar esta carga “. El informe concluye que “estas circunstancias sugieren que no es apropiado asumir una  presunción de validez demasiado fuerte de una patente… No parece sensato tratar una patente otorgada como si hubiera cumplido con los más altos estándares de patentabilidad”.

Como resultado de ello, la revocación (por la misma oficina de patentes) o invalidación de una patente por un tribunal no es algo excepcional o  inesperado para los titulares de patentes. Afirmar que la anulación implica la pérdida de una “inversión” sugiere un error grave de los fundamentos y el funcionamiento del sistema de patentes. Una patente inválida sólo tiene una apariencia de validez; una declaración de nulidad significa que un derecho legítimo sobre el invento nunca existió.

Cabe destacar que el artículo 32 (Revocación / caducidad) del Acuerdo sobre los ADPIC deja un amplio margen para los países miembros de determinar las bases y condiciones para la revocación o caducidad de una patente, incluidas situaciones de invalidez. Durante las negociaciones que desembocaron en el Acuerdo, la India propuso establecer que una patente puede ser revocada cuando se “utiliza de una manera perjudicial para el interés público”. Los EE UU, por su parte, han querido permitir  la revocación sólo cuando se encontró la invención como no patentable. El texto aprobado establece simplemente que: “Una oportunidad para la revisión judicial de toda decisión de revocación o caducidad de una patente deberá estar disponible ‘.

En el caso de la Eli Lilly, el tribunal canadiense consideró que la invención patentada no había cumplido los beneficios prometidos cuando se presentó la solicitud. Eli Lilly cuestiona la llamada “doctrina de la promesa ‘desarrollada por los tribunales canadienses, y sostiene que este nuevo enfoque, más riguroso para la invalidación de patentes aplicado a partir de 2005, es contraria a las expectativas de la compañía’ en el momento de su inversión”. La compañía también sostiene que la “doctrina de la promesa” se ha convertido en una norma nacional, como resultado, por ejemplo, de su reconocimiento en los lineamientos emitidos por la Oficina Canadiense de Propiedad Intelectual y, por lo tanto, cuestiona el derecho de Canadá a determinar la forma en que el criterio de “utilidad” es definido con el fin de conceder o no una patente. Eli Lilly afirma que la práctica judicial cuestionada no sólo es incompatible con varias obligaciones previstas en el capítulo 11 del TLCAN, sino también con el Acuerdo sobre los ADPIC.

Sin embargo, como se ha señalado, la única obligación que impone el Acuerdo sobre los ADPIC en relación con la revocación se refiere a la disponibilidad de una revisión judicial. No se proporcionan condiciones de fondo para ese fin.  Además, los Miembros pueden determinar cómo definen y aplican las normas de patentabilidad establecidos en el artículo 27.1 del Acuerdo. Esta es, de hecho, una de las más importantes flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC: se determinan los estándares que es necesario aplicar para establecer la patentabilidad, pero no se definen. Por lo tanto, los Miembros de la OMC pueden adoptar los criterios que consideren adecuados para poner en práctica esas normas, incluidos los requisitos rigurosos para impedir la proliferación de patentes sobre desarrollos menores que, como es el caso de los productos farmacéuticos, pueden bloquear indebidamente la competencia legítima y aumentar los precios para los consumidores. La Sección 3 (d) de la Ley de Patentes de la India es un ejemplo de cómo se puede utilizar esta flexibilidad. Otro ejemplo es la guía para el examen de patentes farmacéuticas adoptada por el gobierno argentino en 2012.

La admisibilidad de las reclamaciones de Eli Lilly bajo el TLCAN también es dudosa. De conformidad con el artículo 1110.7 del TLCAN, la disposición que ordena la indemnización en caso de nacionalización o expropiación directa o indirecta “no se aplica a la expedición de licencias obligatorias otorgadas en relación a derechos de propiedad intelectual, ni a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en la medida que dicha expedición, revocación, limitación o creación sea compatible con el Capítulo Diecisiete (Propiedad Intelectual). Esto significa que, en principio, la indemnización de los inversores no puede ser reclamada en los casos de nulidad de una patente. Esta es, como se ha señalado anteriormente, una consecuencia lógica de la naturaleza de los derechos conferidos. Tal afirmación sólo puede hacerse en caso de incompatibilidad con las normas contenidas en el Capítulo 17 del TLCAN.

El TLCAN artículo 1709.8 establece, a este respecto, que una Parte podrá revocar una patente solamente cuando existan:  a) razones que hubiesen justificado el rechazo al otorgamiento de la patente, o (b) cuando la concesión de una licencia obligatoria no ha subsanado la falta de la explotación de la patente “.

La decisión de la Corte Federal de Canadá con respecto a la patente de Strattera™ se basa en uno de los motivos que habrían justificado la denegación de la solicitud de patente (la falta de utilidad), por lo que parece coherente con el párrafo (a) del artículo 1709.8. Sería difícil para un tribunal arbitral ignorar esta disposición, incluso a la luz del argumento de Eli Lilly de que la “doctrina de la promesa”  no se aplicaba antes de 2005, cuando tuvo lugar la supuesta” inversión”.

Curiosamente, el modelo de TBI EE UU contiene una disposición que señala una excepción para licencias obligatorias-que refleja el interés del gobierno de los EE UU para proteger su amplio uso de estas medidas – así como para la revocación. El artículo 6.5.  sobre “Expropiación y Compensación” establece que esta disposición “no se aplica a la expedición de licencias obligatorias otorgadas en relación a derechos de propiedad intelectual de conformidad con el Acuerdo sobre los ADPIC, o a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en la medida que dicha expedición, revocación, limitación o creación sea compatible con el Acuerdo sobre los ADPIC “.  El Acuerdo sobre los ADPIC, como se ha señalado, no prevé ninguna norma sustancial de revocación; una incoherencia sólo se podría encontrar si no se les hubiera ofrecido la oportunidad de revisión judicial.

Promesas no cumplidas
Un gran número de países en desarrollo ha entrado en los tratados de inversión con la promesa de que las protecciones otorgadas a los inversionistas aumentarán la inversión extranjera directa e impulsarán sus economías (IED). No hay evidencia, sin embargo, que sugiera que tal promesa ha sido cumplida. El Sexto Foro Anual de los negociadores de tratados de inversión  de los países en desarrollo llegó a la conclusión, por ejemplo, de que “no había una correlación clara entre el número de TBI y la IED, y que había una necesidad de cambiar hacia un régimen de tratados de inversión más equilibrada que tenga en cuenta los “objetivos de desarrollo sostenible de los países en desarrollo”. La IED ha volado principalmente a los países con grandes mercados y  perspectivas de crecimiento atractivas. Brasil ha optado por no firmar ningún BIT, pero ha sido, sin embargo, uno de los principales receptores de IED entre los países en desarrollo.

Si bien los tratados de inversión no han sido fundamentales para la atracción de IED, se han convertido en plataforma de miles de millones en reclamaciones de indemnización. El derecho de los inversionistas a demandar directamente a los Estados que los acogen, ha permitido  retos sin precedentes a la acción gubernamental. En vista de las implicaciones de los TBI y otros tratados de inversión, Ecuador ha decidido denunciar todos los TBI que había suscrito. Sudáfrica decidió no firmar ningún nuevo TBI y tratará de salir de o renegociar los ya existentes. Australia anunció que no estaría de acuerdo a las disposiciones de solución de controversias inversionista-Estado en los nuevos tratados de inversión y la India está revisando sus BITS, especialmente en su componente de resolución de controversias.

Uno de los aspectos preocupantes de la denuncia de Eli Lilly es que se trata de asuntos que el Acuerdo sobre los ADPIC ha dejado a la discreción de los Miembros de la OMC. La decisión sobre por qué motivos una patente puede ser invalidada y cómo se aplican los requisitos de patentabilidad son algunas de las más importantes flexibilidades permitidas por dicho Acuerdo. Si Eli Lilly gana este caso, los litigios inversionista-Estado podrían convertirse en un nuevo y posiblemente más amigable (con los titulares de los derechos) mecanismo de solución de controversias que permitiría cuestionar la interpretación e implementación del ADPIC.  Aunque la reclamación comentada en última instancia puede fallar, sus implicaciones sistémicas pueden ser muy importantes y  puede añadir una razón más para revisar seriamente los beneficios y los costos de ser una de las partes o de la firma de nuevos Acuerdos de Inversión.