La semana pasada, la industria farmacéutica se quejaba amargamente porque la Corte Suprema había dejado intacto un polémico procedimiento de revisión de controversias sobre patentes, argumentando que la decisión amenaza los valiosos esfuerzos de investigación y que serán finalmente los pacientes los que sufrirán las consecuencias. Sin embargo, la veracidad de estas afirmaciones es discutible.

La sentencia confirmó un proceso que hace cuatro años creó el Congreso de EE UU para disputar patentes fuera de los tribunales. Permite que la oficina de patentes y marcas (US Patent and Trademark Office) emita la “interpretación más amplia, dentro de los limites razonables” sobre las patentes. El caso en cuestión no tenía nada que ver con los productos farmacéuticos, pero la industria farmacéutica cree que facilitará que se cuestionen sus patentes y aumentarán las probabilidades de que sean revocadas.

Las empresas creen que el procedimiento conocido como inter partes review es más riesgoso que cuando los tribunales federales deciden sobre controversias sobre las patentes [1]. Un grupo de comercio industrial citó estadísticas mostrando que la Junta de Jucios y Aperlaciones de Patentes de Estados Unidos (US Patent Trial and Appeal Board), que lleva a cabo las revisiones, concedió el 79% de todos los recursos de impugnación. En el 89% de los casos la Junta también decidió que algunas patentes carecían de valor. Contrastando con esto, el 42% de las demandas por patentes en tribunales consideradas inválidas fueron exitosas, según información presentada en el juicio.

“Sin tener seguridad en que los derechos de patentes estarán eficazmente protegidos, será mucho más difícil — si no imposible- invertir [en medicamentos nuevos], dijo una cámara de empresas de biotecnolóbicas en una declaración judicial.

Sin duda, una empresa podría reconsiderar si desea seguir investigando un producto cuando el sistema de protección de las patentes parece incierto. Y la industria farmacéutica tiene razón al preocuparse por posibles desafíos a sus patentes, especialmente después de que Kyle Bass, un famoso gestor de fondos de inversión, vendió valores que no tenia (shorted stocks) de las empresas cuyas patentes estaba desafiando.

Sin embargo, la industria farmacéutica parece estar exagerando el caso.

Por un lado, la información de que la oficina de patentes concede la mayoría de los desafíos se refiere a todas las industrias, no sólo a la industria farmacéutica. En realidad, durante las revisiones inter partes el 35% de las patentes farmacéuticas fueron consideradas “no patentables”, dijo Matthew Kreeger, un abogado de patentes. “Perder un tercio de las veces no es un número bajo, pero no está fuera de lo normal” teniendo en cuenta las pérdidas que sufre la industria farmacéutica en los tribunales, explicó.

Hay otro punto que vale la pena destacar.

Hay muy pocos retos a patentes de una invención central, según Jacob Sherkow, profesor asociado en la Facultad de derecho de Nueva York que ha investigado estos desafíos. En cambio, la mayoría son de supuestas patentes secundarias que pueden ser para otro uso de un medicamento, nuevas formulaciones y dosificaciones diferentes.

“No puedo imaginar que tenga ninguna repercusión negativa”, dijo. “Realmente no creo que las inversiones en I+D se resientan.”

Grupos de defensa del consumidor se han quejado durante mucho tiempo de que la industria farmaceutica suele solicitar patentes adicionales para sus medicamentos por invenciones que no son realmente innovadoras pero logran extender los monopolios que se asocian a la protección de las patentes. Y esas “patentes de baja calidad” terminan costando a los consumidores más dinero, la AARP escribió en un documento que presentó ante la Corte Suprema.

Por esta razón, los grupos de comercio de las compañías de seguros y la industria de medicamentos genéricos, que regularmente se enfrentan con los productores de marca por la validez de las patentes, están contentos con el fallo del Tribunal. Como los grupos de consumidores, estas organizaciones enmarcan el debate sobre las revisiones de patente como una opción entre el acceso a medicamentos asequibles y la concesión de patentes cuestionables que pueden crear monopolios desleales.

“Por una parte, usted quiere fomentar la innovación”, dijo Kevin Noonan, abogado de patentes y uno de los autores del blog Patent Docs. “Pero si la consecuencia es que hay medicamentos y nadie pueden pagarlos, entonces tiene otro problema”.

Arti Rai, profesor de la escuela de derecho de la Universidad de Duke que se especializa en patentes biofarmacéuticas, advirtió que se desconoce cuántas de las patentes de medicamentos impugnadas “son inútiles o no innovadoras. … Pero si resultara que la mayoría de las patentes que se invalidan son patentes secundarias, dudosas, entonces el efecto [en la innovación] sería relativamente pequeño”.

A futuro, podemos esperar que la industria farmacéutica cabildee al Congreso para cambiar la ley, según Matthew Cutler, un abogado de patentes que ha estudiado las revisiones inter partes. De hecho, el grupo de comercio de biotecnología señaló en una declaración que “continúa instando al” Congreso a cambiar la ley.

Mientras tanto, los fabricantes de medicamentos harían bien en no sugerir que se les está callendo el cielo encima. Si están realmente preocupados por estas revisiones, nadie cuestionaría el valor de solicitar mejores patentes.

[1] Nota de los editores: el sistema de revisión inter pares fue introducido en 2012 por el gobierno y permite dirimir conflictos entre los dueños de patentes y aquellos que las impugnan. En el caso de patentes de medicamentos que son cuestionables por lo poco que añaden a las existentes la experiencia de las farmacéuticas ha sido negativa.