Resumen
El 16 de marzo de 2017, un tribunal de arbitraje con tres miembros, instituido en virtud del Capítulo de Inversión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), emitió su decisión de resolución de disputa entre inversionistas y estados (ISDS) en el caso Eli Lilly v. Canada, desestimando la demanda del gigante y concediendo US$5 millones en costos y honorarios legales para el gobierno canadiense.

Tras una batalla de cinco años, y gastos superiores a US$15 millones en honorarios de abogados y testigos expertos, la victoria de Canadá apenas fue “contundente” por la amenaza continua y el efecto disuasorio de este y otros arbitrajes en temas de propiedad intelectual entre inversionistas y estados. Pero la tan ansiada decisión torpedeó efectivamente las demandas de compensación específicas de Eli Lilly.

El tribunal rechazó los argumentos de Eli Lilly de que las revocaciones judiciales de Canadá de dos patentes farmacéuticas de nuevo uso habían sido confiscatorias, injustas e inequitativas, o discriminatorias. Sin embargo, el tribunal tampoco cerró la puerta a la posibilidad de que la invalidación de los derechos de propiedad intelectual (DPI) por la ley doméstica pudiera en el futuro constituir una violación de la ley de inversión internacional.

Tampoco cuestionó la posibilidad de que las leyes nacionales de patentes que son consistentes con el TLCAN o el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio puedan ser impugnadas por expectativas decepcionantes de ganancias bajo acuerdos bilaterales de inversión. En consecuencia, la afirmación, anunciada por algunos, de que la decisión acaba finalmente con la persistente preocupación de que “los tribunales comerciales se conviertan en tribunales supranacionales de apelación sobre disputas domésticas por derechos de propiedad” está profundamente equivocada; en el mejor de los casos, fue una victoria temporal, parcial o incluso pírrica.

A pesar de ganar la batalla de resolución de disputa entre inversionistas y estados, Canadá ha concedido la guerra. Tres meses después de la victoria arbitral de Canadá, la Corte Suprema canadiense desactivó drásticamente su antigua doctrina de promesa / utilidad en el caso AstraZeneca Canada Inc. v. Apotex, Inc. Allí, después de una prolongada campaña de presión por parte de EE UU y la industria farmacéutica, la Corte Suprema de Canadá destripó la doctrina de la promesa / utilidad y adoptó una prueba de utilidad mucho más permisiva que requiere solo “un mero centelleo” de evidencia.

El efecto persistente del reclamo de patentabilidad-PI en Eli Lilly sobre la reversión de las políticas de Canadá encuentra parentesco en otros casos de resolución de disputa entre inversionistas y estados basados en PI que implican una licencia obligatoria en Colombia y exclusividad de datos en Ucrania. En conjunto, muestran el efecto escalofriante de una mezcla tóxica de reclamos privados de resolución de disputa entre inversionistas y estados, la presión implacable de los socios comerciales y una industria farmacéutica empeñada en preservar los beneficios del monopolio y la exclusividad de la propiedad intelectual.