Una vez más, EE UU en su Informe especial 301 de 2018 es increíblemente engañoso al hablar de los usos permitidos de las licencias obligatorias y como las han usado los gobiernos que son sus socios comerciales, incluyendo más recientemente a Colombia y Malasia, donde EE UU ha anunciado que va a hacer revisiones fuera del ciclo. Por un lado, el Representante de Comercio de EE UU (USTR) pretende respetar la Declaración de Doha sobre el Acuerdo ADPIC y la Salud Pública, diciendo que “EE UU respeta el derecho de un socio comercial a proteger la salud pública y, en particular, a promover el acceso universal a los medicamentos” (p.33) y que apoya el sistema de licencias obligatorias del Párrafo 6 (página 34), que solo se ha utilizado una vez en 15 años. Sin embargo, ha retirado de su Informe especial 301 de 2017 la frase “EE UU respeta los derechos de sus socios comerciales a otorgar licencias obligatorias de manera compatible con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC y la Declaración de Doha …”.

Por otro lado, EE UU lanzó un ataque frontal contra la emisión real de, o incluso la discusión de, licencias obligatorias en un Informe repleto de mentiras, distorsiones y falsas promesas (página 14):

Mentira 1: “[Las] acciones de los socios comerciales para emitir injustamente, amenazar con emitir, o alentar a otros a emitir licencias obligatorias plantean serias preocupaciones. Tales acciones pueden socavar los derechos de propiedad intelectual del titular de la patente, [y] reducir los incentivos para invertir en investigación y desarrollo de nuevos tratamientos y curas … “

Verdad: las únicas entidades seriamente preocupadas por recurrir o defender las licencias obligatorias son las multinacionales farmacéuticas con ganancias multimillonarias que quieren gozar de libertad ilimitada para imponer precios de monopolio siempre que les sea posible. Estas compañías temen el impacto, en gran parte simbólico, de las medidas involuntarias en sus esfuerzos férreos por prevenir la competencia legal. Las licencias obligatorias en realidad no socavan los derechos de propiedad intelectual del titular de patente, ya que las licencias se otorgan como licencias obligatorias y derechos de uso gubernamental, que en virtud del derecho internacional han sido legales durante casi 125 años y varios países las han emitido, incluyendo EE UU en los años 60 y 70.

Además, el número relativamente pequeño de licencias obligatorias emitidas por los países en desarrollo ha tenido exactamente cero impacto en los incentivos a la investigación y el desarrollo. Es absurdo sugerir que las grandes compañías farmacéuticas que en 2017 solo en EE UU ganaron casi US$250.000 millones en ventas recalibraron sus inversiones en investigación y desarrollo en respuesta a unas pocas licencias de medicamentos en un puñado de mercados relativamente pequeños.

Que EE UU sugiera que los países no tienen derecho a abogar por el uso de licencias obligatorias legales es particularmente escandaloso. EE UU cuenta con múltiples leyes federales que autorizan las licencias obligatorias y las licencias de uso gubernamental, y en el pasado ha emitido periódicamente dichas licencias. Si EE UU y su industria tienen el “derecho” a oponerse al uso de licencias obligatorias, seguramente los países soberanos y las compañías de genéricos tienen el mismo derecho a argumentar a favor de su uso.

Mentira 2: “Para mantener la integridad y la previsibilidad de los sistemas de propiedad intelectual, los gobiernos deberían usar las licencias obligatorias solo en circunstancias extremadamente limitadas y después de hacer todo lo posible por obtener la autorización del titular de la patente en términos y condiciones comerciales razonables. Dichas licencias no deben utilizarse como herramienta de política industrial, incluyendo otorgar ventajas a empresas nacionales, o como herramienta inapropiada para negociar precios entre los gobiernos y los titulares de los derechos. También es fundamental que, cuando tomen cualquier acción relacionada con las licencias obligatorias, los gobiernos extranjeros garanticen la transparencia y el proceso adecuado”.

Verdad: el derecho internacional, incluyendo el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC y la Declaración de Doha sobre el Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública, otorgan a los interlocutores comerciales de EE UU total discreción para decidir las bases sobre las cuales se pueden otorgar licencias obligatorias y soberanía total sobre cuándo hacerlo. Las licencias obligatorias no tienen por qué usarse “solo en circunstancias extremadamente limitadas”; de hecho, pueden emitirse cuando faltan suministros en el mercado, los precios son irrazonablemente altos, para alentar la producción local y asegurar fuentes alternativas de suministro, o para cualquier otro uso de interés público u objetivo de salud pública. De igual manera, los gobiernos no están restringidos a emitir licencias obligatorias solo “después de hacer todos los esfuerzos posibles para obtener la autorización del titular de la patente”. Los países pueden emitir licencias sin negociación previa para uso gubernamental, para atender emergencias o asuntos de extrema urgencia, o para reparar las violaciones relacionadas con la competencia. En todos los demás casos, hay que negociar brevemente para obtener una licencia voluntaria en términos comercialmente razonables, pero la objeción de la compañía farmacéutica a actuar voluntariamente puede y debe resultar en la emisión permisible de una licencia involuntaria. En todos los casos conocidos en que se ha emitido una licencia obligatoria impugnada, el titular de la patente había sido avisado y se siguieron los procedimientos adecuados después de que las compañías farmacéuticas se negaran a otorgar una licencia voluntaria o prometieran reducciones adecuadas de precios. El debido proceso no significa que las compañías farmacéuticas siempre ganen.

Distorsión y falsa promesa n° 1: “[Las acciones relacionadas con la licencia obligatoria] transfieren injustamente la carga de financiar dicha investigación y desarrollo a pacientes estadounidenses y a otros mercados que respetan adecuadamente la PI, y frenan la introducción de nuevos medicamentos importantes en los mercados afectados”.

Verdad: argumentar que los pacientes estadounidenses enfrentan precios más altos porque los financiadores extranjeros pagan menos es una farsa total. Las grandes compañías farmacéuticas sacan de los pacientes y financiadores de EE UU lo que pueden conseguir porque el gobierno de EE UU les permite hacerlo. No se ha documentado un solo caso en que una compañía farmacéutica estadounidense bajase el precio en EE UU porque lo ha podido aumentar en otro país, ni un caso de aumento de precio por la emisión de una licencia obligatoria en cualquier parte del mundo.

Distorsión n° 2: “Estados Unidos continuará monitoreando los hechos y participando, según corresponda, con socios comerciales, incluyendo Chile, Colombia, El Salvador, India y Malasia”.

Verdad: EE UU no solo “supervisará” los hechos y “se relacionará” con los socios comerciales, sino que también generará amenazas, coacciones e incluso sanciones. Ya amenazó con reducir el financiamiento a Colombia por su largo proceso de paz, y con bloquear el ingreso de Colombia al OECD porque amenazó con emitir una licencia obligatoria de un medicamento contra el cáncer de Novartis y, más recientemente, de los medicamentos obscenamente caros contra la hepatitis C. A pesar de la supuesta preocupación de EE UU por los amplios criterios de la India para emitir licencias obligatorias y “amenazas” de hacerlo (página 49), India ha emitido solo una licencia obligatoria en toda su historia y durante últimos 12 años EE UU se ha estado quejando y amenazando con represalias. Malasia en 2003 emitió licencias de tres antirretrovirales para uso gubernamental y otra sobre un medicamento contra la hepatitis C de Gilead, sofosbuvir, en septiembre de 2017, por lo que se enfrenta a una revisión fuera de ciclo. En la actualidad, ni Chile, ni El Salvador, los otros dos países mencionados, han emitido licencias obligatorias, aunque el Congreso chileno aprobó una resolución recomendando licencias para los medicamentos contra la hepatítis C de precios prohibitivos. No hay ningún informe público de que El Salvador haya dado ningún paso para emitir una licencia obligatoria. En otra parte del Informe de 2018, EE UU también se queja de los motivos y procedimientos que tiene Indonesia para emitir licencias obligatorias (página 49).

The Pharmaceutical Research and Manufacturers of America ha acogido favorablemente el ataque del Informe Especial 301 sobre las licencias obligatorias y otras medidas para controlar el acelerado robo de Big Pharma a través de los precios de los medicamentos, sugiriendo que el esfuerzo estadounidense “reducirá el costo para los pacientes estadounidenses”. Nada podría estar más lejos de la verdad. El puñado de licencias obligatorias emitidas o que han amenazado con emitir a las que he hecho referencia anteriormente puede afectar las ventas en unos pocos millones de dólares, ventas que de otro modo no se realizarían por los precios tan elevados. Estas licencias no tienen nada que ver con los exorbitantes precios que Pharma impone en EE UU. Las acciones de Colombia, Malasia y otros países siguen estando totalmente justificadas porque se adhieren a las reglas y procedimientos para emitir licencias obligatorias legales e introducir una competencia real para que los medicamentos prioritarios sean más asequibles y estén disponibles de forma equitativa en sus países. EE UU podría y debería hacer lo mismo.