Actualización: en noviembre de 2018, Sudáfrica notificó a la Secretaría de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que Brasil e India solicitaban copatrocinar esta presentación sobre la Promoción de la Salud Pública a través de Las leyes y políticas de competencia.

El 29 de octubre de 2018, la OMC publicó una presentación (IP / C / W / 649) de Sudáfrica al Consejo del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y la Promoción de la Salud Pública a través Leyes y Políticas de Competencia. Este documento da seguimiento a una presentación conjunta de Sudáfrica, China, Brasil e India en mayo de 2018 sobre el tema específico, Propiedad Intelectual e Interés Público: Promoción de la Salud Pública a través de las Leyes y de Competencia.

Al argumentar a favor de seguir la discusión sobre las leyes y políticas de competencia en el Consejo del ADPIC, el documento de Sudáfrica señala:

También es evidente que, a lo largo del tiempo, a través de procesos iterativos o de la evolución de las prácticas de las autoridades de competencia, hay mayor claridad para tratar los derechos de propiedad intelectual (IPR) desde las políticas de competencia. La fertilización jurisdiccional cruzada y el aprendizaje a través de pares ha contribuido a esta evolución tal como lo demuestra el mayor interés y la preocupación por garantizar un equilibrio adecuado entre la IP y las leyes y políticas de competencia en estas jurisdicciones. Este desarrollo subraya la necesidad de un mayor debate y análisis, ya que las leyes y políticas de competencia ya no son la preocupación de solo unas pocas jurisdicciones…

Como consecuencia de tener en cuenta la variedad de posibles acercamientos a la competencia, las soluciones disponibles para abordar el comportamiento competitivo pueden permitir una gama más amplia de medidas correctivas que algunas otras flexibilidades relacionadas con la salud pública asociadas únicamente con las patentes. Las políticas de competencia tienen un papel importante que desempeñar para garantizar el acceso a la tecnología médica y fomentar la innovación en el sector farmacéutico. (Fuente: IP / C / W / 649).

La presentación de Sudáfrica destaca que hay una gran diversidad en la aplicación de la ley de competencia para remediar las prácticas anticompetitivas. Las notas de la presentación:

Dado que existe un volumen sustancial de precedentes, el patrocinador de este documento desea demostrar que muchos Miembros de la OMC ya utilizan la ley de competencia para abordar diversas prácticas anticompetitivas que afectan el acceso a medicamentos y tecnologías médicas. Las prácticas que se han identificado como perjudiciales incluyen, entre otras, las siguientes instancias: (i) abusos de los derechos de propiedad intelectual debido a la negativa a tratar o imponer condiciones excesivamente restrictivas en las licencias de tecnología médica; (ii) evitar la competencia genérica a través de acuerdos anticompetitivos de conciliación de patentes; (iii) fusiones entre empresas farmacéuticas que conllevan una concentración indeseable de investigación y desarrollo y derechos de propiedad intelectual; (iv) acuerdos de cártel entre compañías farmacéuticas, incluso entre fabricantes de genéricos; (v) comportamiento anticompetitivo en el sector minorista de la medicina y otros sectores relacionados; y (vi) manipulación de licitaciones en la contratación pública. A este respecto, no todas las jurisdicciones siguen el mismo enfoque, por ejemplo, la negativa a otorgar una licencia puede constituir un abuso de dominio en algunas jurisdicciones, mientras que otras lo consideran dentro de los derechos de los titulares de derechos de propiedad intelectual. (Fuente: Ibid)

En relación con la interpretación del ADPIC, Sudáfrica hace referencia al comité de la OMC en Australia – Envases de Tabaco Básicos indicando que el panel observó que el párrafo 5 de la Declaración de Doha está formulado en términos generales, invitando así al intérprete del ADPIC a leer “cada disposición del ADPIC” a la luz del objeto y fin del Acuerdo, tal como se expresa en particular en sus objetivos y principios. Fundamentalmente, el panel concluye que el párrafo 5 de la Declaración de Doha constituye un acuerdo posterior de los Miembros de la OMC dentro de lo que dice el Artículo 31 (3) (a) de la Convención de Viena sobre la Ley de los Tratados. Este hallazgo puede tener consecuencias importantes para la interpretación de las flexibilidades en el ADPIC (Fuente: Ibid).

Sudáfrica propuso el siguiente conjunto de preguntas orientativas para avanzar en las discusiones del Consejo del ADPIC sobre la ley y políticas de competencia para beneficiar la salud pública.

1. ¿Qué tipo de comportamientos en los sectores farmacéutico y médico consideran los Miembros de la OMC que abusan de los derechos de propiedad intelectual? ¿Ha habido alguna evolución en los enfoques que los Miembros de la OMC adoptan para evaluar este tipo de comportamientos?
2. ¿Qué ejemplos de mejores prácticas pueden los Miembros identificar sobre el tema de control de precios y soluciones a los precios excesivos? ¿Existen metodologías específicas que hayan empleado los Miembros para determinar si los precios son excesivos, y mecanismos para remediar y controlar el abuso de precios?
3. ¿Qué ejemplos de mejores prácticas pueden identificarse a través de las leyes y prácticas nacionales de competencia? ¿Existe alguna tendencia común que se pueda identificar en diversas jurisdicciones?
4. ¿En qué medida pueden contribuir la asistencia técnica y la capacitación a los Miembros de la OMC en temas de ley de competencia para implementar políticas más eficaces que permitan enfrentarse a los abusos que causan los derechos de propiedad intelectual?

Se puede esperar que la segunda presentación de Sudáfrica sobre “las leyes y políticas de competencia para conseguir resultados [positivos] para la salud pública” genere un debate sólido en el próximo Consejo de ADPIC del 8 al 9 de noviembre de 2018, basándonos en las intensas discusiones que sobre este tema se dieron en el Consejo de ADPIC de junio de 2018. El texto completo de la presentación de Sudáfrica de octubre de 2018 sobre la competencia se puede acceder en https://www.keionline.org/wp-content/uploads/2018/10/W649.pdf

En la sesión de junio de 2018 del Consejo de los ADPIC, EE UU dijo:
Los co-patrocinadores también invocan la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, en particular el Objetivo 3 de Desarrollo Sostenible. Es importante tener en cuenta que en ninguna parte de la Agenda 2030 se prescribe una política o ley de competencia como una forma de alcanzar las metas de los objetivos del Desarrollo Sostenible. De hecho, la aplicación incorrecta de la ley de competencia a los casos de PI podría dificultar el logro de ciertos objetivos, como acabar con las enfermedades transmisibles, promover la salud infantil y neonatal, y apoyar la investigación y el desarrollo de vacunas y medicamentos, ya que actualmente no tenemos todas las tecnologías de salud necesarias para enfrentar estos desafíos.

Los problemas de competencia planteados en la presentación, como la responsabilidad legal por los precios excesivos y el uso de soluciones como las licencias obligatorias, se han debatido en organizaciones internacionales más centradas en la competencia, como la OCDE y la Red Internacional de la Competencia (CIE). En la medida que surgen temas de competencia y no de propiedad intelectual, estos son lugares más apropiados que el Consejo del ADPIC para abordar dichos problemas.

EE UU no regula los “precios excesivos” según la ley antimonopolio de EE UU y hemos alentado a las jurisdicciones que tienen leyes sobre precios excesivos a abstenerse de aplicarlas a los derechos de propiedad intelectual, que están diseñados para promover la innovación a través de, entre otras cosas, la inversión en I + D. Los que ejecutan legislación antimonopolio e imponen responsabilidades civiles a los que ponen precios “demasiado altos” pueden disuadir la inversión en I + D al sustituir las decisiones que impone el mercado con un precio artificial.

Creemos que también es importante considerar que no es ilegal simplemente controlar el mercado o tener un monopolio; muchos monopolios obtuvieron su posición creando mejores productos, más baratos y más atractivos. Este sistema promueve la innovación porque incentiva a los primeros que llegan al mercado a desarrollar el mejor producto. También crea incentivos para los rivales o los nuevos participantes atraídos por las grandes recompensas. (Fuente: Acta de la reunión celebrada en el Centro William Rappard del 5 al 6 de junio de 2018, IP / C / M / 89 / Add.1, 13 de septiembre de 2018).

Unión Europea proporcionó la siguiente perspectiva en junio de 2018:
Si bien en la Comunicación hay una serie de cuestiones con las que UE no está de acuerdo, nos gustaría expresar nuestra preocupación por la mención de “mejorar los criterios para la concesión de una patente (criterios de patentabilidad)” como una flexibilidad del ADPIC. El ADPIC es muy claro y no incluye ambigüedades en cuanto a los criterios de patentabilidad. El Artículo 27 (1) del ADPIC establece inequívocamente que: “las patentes estarán disponibles para cualquier invención, ya sea de productos o procesos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, impliquen una innovación y puedan ser de aplicación industrial”. Vemos con creciente preocupación que la mala interpretación de este Artículo ha llevado a muchas jurisdicciones a aplicar prácticas en el proceso de concesión de patentes que podrían interpretarse como criterios de patentabilidad adicionales no mencionados en el ADPIC. La UE insta a esos miembros a que reconsideren sus prácticas.

En general, UE también sería prudente al considerar el uso de la política de competencia como una flexibilidad del ADPIC. Sin lugar a dudas, el ADPIC es compatible con la aplicación de medidas de política de competencia. Sin embargo, tal como se establece claramente en el Artículo 8 (1) y (2), así como en el Artículo 40 (2), estas medidas deben ser coherentes con las disposiciones del ADPIC y no pueden utilizarse como herramientas para evitar las obligaciones del Acuerdo….

Las licencias obligatorias de patentes farmacéuticas como remedio a la fijación de precios excesivos tendrían un impacto negativo en los incentivos para la innovación y parecerían superfluas, porque una autoridad de competencia, una vez que ha establecido un comportamiento ilegal en el mercado, tiene las soluciones que le aportan los instrumentos normativos de la política de competencia.