Al titular de una patente le parece radical; desde la perspectiva del interés público es una necesidad. Las licencias obligatorias se han hecho un hueco en el debate internacional sobre el precio de los medicamentos en el argumentario de quienes instan a repensar los modelos de I+D y de propiedad intelectual. Reguladas desde hace tiempo a nivel internacional, la mayoría de los países europeos han integrado en sus respectivas legislaciones el régimen de concesión de licencias obligatorias. Aunque los posibles motivos para la concesión difieren en uno u otro estado, hay una tónica bastante común en todos ellos: apenas lo utilizan.

España es un buen ejemplo, tal y como pone de manifiesto el informe Licencias obligatorias en Europa, de la Academia Europea de Patentes, que hace un repaso de la situación en 38 Estados miembro. Según las estadísticas de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), entre 1986 y 2010 se presentaron seis solicitudes de licencias obligatorias: una (denegada) relativa a una patente nacional; dos (denegadas) relativas a patentes europeas) y tres (una denegada y dos archivadas por razones desconocidas) relativas a modelos de utilidad (las que reconocen la innovación incremental).

En cuanto a los precedentes judiciales, sólo incluyen tres casos. Los tres eran relativos al sector farmacéutico y ninguno llegó a buen puerto. Cronológicamente, el primero data de 1994, cuando la Oficina Española de Patentes y Marcas cerró los procedimientos de licencia obligatoria porque las partes habían llegado a un acuerdo. Aunque el titular de la patente intentó declarar nulas esas negociaciones, el Tribunal Supremo desestimó la apelación. Dado que se había llegado a un acuerdo entre las partes, la jurisdicción ya no era una licencia obligatoria (sujeta a los tribunales contencioso-administrativos), sino contractual (sujeta a los tribunales civiles).

En 2003, el Supremo resolvió la solicitud de una compañía farmacéutica que pidió la licencia obligatoria de una patente que se consideraba sin explotar en España. La Oficina Española de Patentes y Marcas se negó, y su negativa fue revocada por razones formales por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Atendiendo a una apelación del titular de la patente, el Supremo restableció la decisión original de la OEPM, concluyendo que la patente estaba siendo explotada en Bélgica, un estado miembro de la UE, lo constituye motivo suficiente para negar la concesión de la licencia.

El tercer caso, más reciente en el imaginario colectivo, recuerda el movimiento social que llevó a la denuncia presentada por un grupo de pacientes con hepatitis C contra el Ministerio de Sanidad. En esta ocasión, el Supremo desestimó la petición alegando que la petición de otorgar licencias obligatorias en casos de interés público queda a discreción del gobierno y no puede ser una obligación impuesta por la ley.

Muy poco habitual
Pese a lo que pueda parecer, el ejemplo de España no solo se sitúa en la media europea, sino muy por encima. En la mayoría de países no hay estadísticas, ni jurisprudencia, relativas a solicitudes de licencias obligatorias, lo que muestra que no sólo es un recurso poco habitual en Europa, sino que, allí donde se solicita, es muy difícil de conseguir…

Difícil, pero no imposible. Los registros internacionales dan cuenta, por ejemplo, de cómo, ya en el año 1943, el Tribunal Supremo de Dinamarca confirmó una licencia obligatoria para la producción de un medicamento durante la Segunda Guerra Mundial, toda vez que el producto no se consideraba explotado en el país. En el otro lado de la balanza, el ejemplo más reciente tuvo lugar en Alemania en el año 2017, cuando el Tribunal Supremo germano confirmó la licencia obligatoria temporal de raltegravir, tratamiento contra el VIH.