Una organización internacional sin ánimo de lucro para fomentar el acceso y el uso adecuado de medicamentos entre la población hispano-parlante
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En febrero, la Oficina de Periodismo de Investigación acusó a Pfizer de “intimidar” a los gobiernos durante las negociaciones de la vacuna covid [1]. En ese momento, un funcionario del gobierno señaló: “Dentro de cinco años, cuando hayan caducado las cláusulas de confidencialidad, sabrán lo que realmente sucedió en estas negociaciones” [2].
Public Citizen ha identificado varios contratos de Pfizer, sin tachaduras, que describen el resultado de estas negociaciones. Los contratos ofrecen una visión poco común del poder que ha acumulado una corporación farmacéutica, permitiéndole silenciar a los gobiernos, manipular el suministro, traspasar el riesgo y maximizar las ganancias durante la peor crisis de salud pública en un siglo. A continuación, describimos seis ejemplos de alrededor del mundo [3].
Las exigencias de Pfizer han generado indignación en todo el mundo, ralentizando los acuerdos de compra e incluso retrasando el calendario de entrega de vacunas [16]. Si se incluyeran términos similares como condición para recibir las dosis, podrían impedir que el presidente Biden cumpliera su compromiso de donar mil millones de dosis de vacunas [17].
Los países de altos ingresos han permitido que Pfizer acumule poder a través de un sistema favorable de protección de la propiedad intelectual a nivel internacional [18]. Los países de altos ingresos tienen la obligación de controlar ese poder monopólico. La administración Biden, por ejemplo, puede dirigirse a Pfizer, renegociar los compromisos existentes y, en el futuro, utilizar un acercamiento más justo. La administración puede rectificar aún más ese desequilibrio de poder compartiendo la fórmula de la vacuna, apoyándose en la Ley de Producción para Defensa, lo que permitiría que varios productores ampliasen el suministro de vacunas [19]. También se puede movilizar para asegurar que, rápidamente, la Organización Mundial del Comercio otorga una amplia exención a las normas de propiedad intelectual (exención de los ADPIC) [20]. No se puede pedir menos cuando estamos en guerra contra el virus.
El poder de Pfizer
Menos de dos meses después, el gobierno brasileño aceptó un contrato con Pfizer que incluye la mayoría de los mismos términos que el gobierno había considerado injustos [23]. Brasil renunció a la inmunidad soberana; no impuso sanciones a Pfizer por las entregas tardías; acordó resolver disputas a través de un mecanismo de arbitraje, privado y secreto, bajo las leyes de Nueva York; y en general indemnizó a Pfizer de todas las reclamaciones civiles [24].
El contrato también contiene un término adicional que no se ha incluido en los otros acuerdos latinoamericanos [25] que ha revisado Public Citizen: el gobierno brasileño tiene prohibido hacer “cualquier anuncio público sobre la existencia, los temas o los términos de [el] Acuerdo”, y tampoco puede hacer comentarios sobre su relación con Pfizer sin obtener el consentimiento previo, por escrito, de la empresa [26]. El poder de Pfizer logró silenciar a Brasil.
Brasil no está solo. Los contratos de Pfizer con la Comisión Europea y con el gobierno de EE UU incluyen disposiciones similares [27]. En esos casos, sin embargo, la obligación se aplica a ambas partes.
Por ejemplo, ni Pfizer ni el gobierno de EE UU pueden hacer “ningún anuncio público sobre la existencia, los temas o los términos de este Acuerdo, las transacciones contempladas en el mismo, o la relación entre Pfizer y el gobierno, sin el consentimiento previo por escrito del otro” [28]. El contrato contiene algunas excepciones a divulgaciones que requiere la ley. En los archivos públicos, no queda claro si Pfizer ha optado por prohibir a EE UU que haga declaraciones. El Consejo Europeo no puede incluir en ningún anuncio o divulgación el precio por dosis, los volúmenes del cuarto trimestre de 2020 o información importante para Pfizer, sin el consentimiento de Pfizer [29].
Las consecuencias del incumplimiento pueden ser graves. Si Brasil aceptara dosis donadas sin el permiso de Pfizer, se consideraría como “incumplimiento material incurable (uncurable material breach)” de su acuerdo, lo que permitiría a Pfizer rescindir inmediatamente el acuerdo [33]. Al terminarlo, Brasil estaría obligado a pagar el precio total de las dosis contratadas restantes [34].
Pero, en varios contratos, Pfizer parece reconocer el riesgo que representa la propiedad intelectual para el desarrollo, la fabricación y la venta de vacunas. Los contratos transfieren la responsabilidad por cualquier infracción de propiedad intelectual que Pfizer pueda cometer a los compradores gubernamentales. Consecuentemente, según el contrato, Pfizer puede usar la propiedad intelectual de cualquier persona que le plazca, en gran parte sin consecuencias.
Al menos cuatro países están obligados a “indemnizar, defender y mantener indemne a Pfizer” de y contra todas y cada una de las demandas, reclamos, acciones, juicios, daños, costos y gastos relacionados con la propiedad intelectual de las vacunas [38]. Por ejemplo, si otro fabricante de vacunas demandara a Pfizer por infracción de patente en Colombia, el contrato requiere que el gobierno colombiano pague la factura. A solicitud de Pfizer, Colombia debe defender a la empresa (es decir, tomar el control de los procedimientos legales) [39]. Pfizer también dice explícitamente que no garantiza que su producto no viole la propiedad intelectual de terceros o que requiera licencias adicionales.
En estos contratos, Pfizer no asume ninguna responsabilidad por su posible infracción de la propiedad intelectual. En cierto sentido, Pfizer se ha asegurado una exención de propiedad intelectual. Pero a nivel internacional, Pfizer está luchando contra esfuerzos similares para eliminar las barreras de propiedad intelectual para todos los fabricantes [40].
“Las Partes acuerdan mantener la confidencialidad de la existencia del arbitraje, los procedimientos arbitrales, las presentaciones realizadas por las Partes y las decisiones tomadas por el tribunal arbitral, incluyendo sus laudos, salvo que lo exija la Ley y en la medida en que no sean de dominio público” [42].
El borrador del contrato con Albania y los acuerdos con Brasil, Chile, Colombia, República Dominicana y Perú requieren que los gobiernos vayan más allá, y las disputas contractuales están sujetas al arbitraje de la CCI utilizando la ley de Nueva York [43].
Si bien no es infrecuente que se utilice el arbitraje de la CCI cuando hay estados involucrados, las disputas que afectan a países de altos ingresos y / o productos farmacéuticos parecen ser relativamente raras [44]. En 2012, el 80% de las disputas estatales se produjeron en África subsahariana, Asia central y occidental, y en Europa central y del Este [45]. Los casos estatales más frecuentes se relacionaron con la construcción y operación de instalaciones [46]. En 2020, 34 estados participaron en arbitrajes de la CCI [47]. La naturaleza de las disputas estatales no está clara, pero solo entre el 5 y el 7% de todos los casos nuevos que han llegado a la CCI, incluyendo aquellos entre particulares, se relacionaron con la salud y los productos farmacéuticos [48].
El arbitraje privado refleja un desequilibrio de poder. Permite a las empresas farmacéuticas como Pfizer eludir los procesos legales nacionales. Esto consolida el poder empresarial y socava el estado de derecho.
Pfizer exigió que Brasil, Chile, Colombia, República Dominicana y Perú renunciaran a la inmunidad soberana [50]. En el caso de Brasil, Chile y Colombia, por ejemplo, el gobierno “renuncia expresa e irrevocablemente a cualquier derecho a la inmunidad que tengan él o sus activos, o que puedan adquirir en el futuro” para ejecutar cualquier laudo arbitral [51]. En el caso de Brasil, Chile, Colombia y República Dominicana, esto incluye “inmunidad contra la incautación cautelar de cualquiera de sus activos [52].
La ejecución de laudos arbitrales es compleja, desde el punto de vista del derecho, porque depende de la ubicación física y el tipo de activo estatal [53]. Pero el contrato permite que Pfizer solicite que los tribunales utilicen activos estatales como garantía de que se le pagará a Pfizer un laudo arbitral y / o se utilizarán los activos para compensar a Pfizer si el gobierno no paga [54]. Por ejemplo, en los tribunales de EE UU estos activos podrían incluir cuentas bancarias extranjeras, inversiones extranjeras y propiedad comercial extranjera, incluyendo los activos de empresas estatales como aerolíneas y empresas petroleras [55].
Algunos gobiernos han rechazado la autoridad unilateral de Pfizer para otras decisiones. En Sudáfrica, Pfizer quería tener “discreción exclusiva para establecer términos y garantías adicionales para que cumpliera con las obligaciones de indemnización” [57]. Sudáfrica consideró que esto era “demasiado arriesgado” y un “riesgo potencial para [sus] activos y fisco” [58]. Después de algunas demoras, según los informes, Pfizer aceptó eliminar este “término problemático” [59].
Pero otros no han tenido tanto éxito. Como condición para firmar el acuerdo, el gobierno colombiano debe “demostrar, de forma que satisfaga a los Proveedores, que los Proveedores y sus asociados tendrán la protección adecuada, como se determina en la sección “discreción exclusiva de los Proveedores en los reclamos de responsabilidad” [60]. Colombia debe certificar a Pfizer el valor de las obligaciones contingentes (es decir, el futuro pasivo potencial) y comenzar a asignar fondos para cubrir las obligaciones contingentes, de acuerdo con un plan de contribución [61].
La capacidad de Pfizer para controlar las decisiones clave refleja el desequilibrio de poder en las negociaciones de vacunas. En la gran mayoría de los contratos, los intereses de Pfizer son lo primero.
Una mejor forma
El dominio de Pfizer sobre países soberanos plantea desafíos fundamentales para la respuesta a la pandemia. Los gobiernos pueden exigir. El gobierno de EE UU, en particular, puede ejercer la influencia que tiene sobre Pfizer y requerir una mejor estrategia. Empoderar a múltiples fabricantes para producir la vacuna a través de la transferencia de tecnología y una exención de los ADPIC podría controlar el poder de Pfizer. La salud pública debe ser lo primero.
Referencias y notas
Nota de Salud y Fármacos. Una nota publicada en el Washington Post [1] añade que Sharon Castillo, portavoz de Pfizer, dijo que las cláusulas de confidencialidad son “estándar en los contratos comerciales” y “su objetivo es ayudar a generar confianza entre las partes, así como proteger la información comercial confidencial que se intercambia durante las negociaciones y se incluye en los contratos finales”.
Tanto Pfizer como Moderna enfrentan la presión de los críticos, quiénes los acusan de construir un “duopolio”. Aunque Pfizer no aceptó fondos del gobierno a través del programa de desarrollo de vacunas llamado Operation Warp Speed, recibió enormes pedidos por adelantado de EE UU; y se opuso a una exención de la propiedad intelectual que podría haberlo obligado a compartir su tecnología.
Los expertos que revisaron los términos de los contratos con los gobiernos extranjeros sugirieron que algunas demandas eran extremas. “Es casi como si la compañía pidiera a EE UU que pusiera el Gran Cañón como garantía”, dijo Lawrence Gostin, profesor de derecho en salud pública en la Universidad de Georgetown. La empresa rechazó esa lógica. “Pfizer no ha interferido y no tiene ninguna intención de interferir con los activos diplomáticos, militares o culturalmente significativos de ningún país”, dijo Castillo. “Sugerir cualquier cosa en sentido contrario es irresponsable y engañoso”.
Algunas demandas contractuales parecen haber ralentizado la distribución de vacunas en los países. Al menos dos países se alejaron de las negociaciones y criticaron públicamente las demandas de la empresa. Sin embargo, posteriormente ambos (Brasil y Argentina) llegaron a acuerdos con Pfizer.
Varias de las cláusulas de estos contratos no son infrecuentes, incluyendo la dependencia de los tribunales de arbitraje y las que están diseñadas para proteger legalmente a las empresas. Julia Barnes-Weise, directora de Global Healthcare Innovation Alliance Accelerator dijo que una de las preocupaciones de las empresas farmacéuticas es que se las considere responsables de los eventos adversos que puede causar una vacuna que todavía no ha sido aprobada.
Pfizer ha formalizado 73 acuerdos para su vacuna contra el coronavirus. Según Transparencia Internacional, los gobiernos solo han publicado cinco contratos con muchas tachaduras. “Ocultar los contratos o publicar documentos llenos de texto redactado (tachado) significa que no sabemos cómo o cuándo llegarán las vacunas, qué sucede si las cosas van mal y el nivel de riesgo financiero que están absorbiendo los compradores”, dijo Tom Wright, gerente de investigación del Programa de Salud de Transparencia Internacional.
Pfizer no ha experimentado el mismo nivel de escrutinio público que Moderna, que ha sido acusada de aumentar los precios y retrasar las entregas. La firma de análisis Airfinity predijo esta semana que Pfizer venderá US$54.500 millones de vacunas contra el coronavirus el próximo año, casi el doble del valor de las ventas de Moderna.
Castillo dijo que Pfizer se ha comprometido a utilizar precios escalonados, donde las naciones más ricas pagan por cada dosis el costo de una comida para llevar a casa, y a los países de ingresos medianos bajos les ofrecen precios sin fines de lucro. Hasta ahora, se han distribuido unos 99 millones de dosis a los países de ingresos bajos y medianos bajos, y la compañía espera “que haya un aumento sustancial de los envíos a estos países durante lo que resta del año”.
Los términos del contrato relacionados con la inmunidad soberana pueden reflejar el intento de la empresa de cubrir algunos riesgos que tiene dificultades para controlar, incluyendo el uso de vacunas nuevas no aprobadas en los países donde la empresa tiene poca supervisión sobre su almacenamiento y distribución. Pfizer podría estar preocupada por las demandas oportunistas, dijo Barnes-Weise.
Algunos países, incluyendo EE UU, tienen leyes que otorgan inmunidad a los fabricantes de vacunas, pero la mayoría no lo hace. Es algo que se empezó a hacer a finales de 1980s.
Transparencia Internacional dijo que al menos cuatro contratos o borradores que había analizado iban “mucho más allá” que las otras empresas que han desarrollado vacunas, con “más riesgo para los gobiernos nacionales y menos para la empresa, aun cuando la empresa o el proveedor cometieran errores, o sus socios de la cadena de suministro, y no solo si hay un efecto adverso poco común a las vacunas”.
Suerie Moon, codirectora del centro de salud global en el Graduate Institute of International and Development Studies en Ginebra, dijo que las restricciones a las donaciones eran “espantosas” y “contrarias al objetivo de obtener vacunas lo más rápidamente posible para quienes las necesitan”.
Covax, una iniciativa de intercambio de vacunas respaldada por la Organización Mundial de la Salud ha comprado solo 40 millones de dosis directamente a Pfizer, y se ha dicho que hubo disputas en negociaciones posteriores. Más tarde, Covax llegó a un acuerdo con los EE UU para que Washington comprara y redistribuyera 500 millones de dosis de Pfizer a países de bajos ingresos a través de Covax.
The Guardian por su parte añadió [2] que los activistas dijeron que el comportamiento de Pfizer sugería que estaba más interesado en proteger las ganancias que en proteger al público. Alena Ivanova, oficial de campañas de Global Justice Now, dijo: “No podemos seguir confiando en las empresas privadas para que proporcionen medicamentos que salvan vidas, solo para ver cómo exigen un rescate a los países”.
A Pfizer se le ha atribuido el mérito de salvar innumerables vidas con su vacuna, pero también se ha enfrentado a críticas por la disparidad de su distribución, pues dio prioridad a las ventas de mayor precio en los países más ricos.
Arthur Rollo, exsecretario nacional de consumidores del Ministerio de Justicia de Brasil, dijo que ” mantener la confidencialidad de un contrato administrativo era muy cuestionable”. Añadió: “La administración pública tiene el deber de ser transparente, más aún en momentos en los que se sospecha malversación en la compra de vacunas. En la medida en que Janssen [la subsidiaria de Johnson & Johnson] y Pfizer dicen que sus contratos están estandarizados, no parece razonable exigir esta cláusula de secreto porque no se puede comparar si el contrato es igual al de otros países”.
El abogado y escritor francés Juan Branco, quien publicó el contrato de Brasil en Twitter, dijo que dado que el costo de producción de una vacuna de Pfizer se estima que no cuesta más que US$2 (£1,50), la legitimidad de las ganancias debería cuestionarse. “Este debate no puede ocurrir si el público y los ciudadanos se mantienen al margen”, agregó.
Las ventas de las covid generaron ingresos para Pfizer de US$3.500 millones (£2.500 millones) en los primeros tres meses de este año, casi una cuarta parte de sus ingresos. Pfizer / BioNTech tiene planes de producir 3.000 millones de dosis para fines de este año y 4.000 millones en 2022. Según Reuters, los analistas han pronosticado ingresos de más de US$6.600 millones (£4.800 millones) para Pfizer / BioNTech en 2023.
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