Tratados de Libre Comercio

Kuala Lumpur, Malasia, 7 de febrero de 2024 – Las disposiciones del mecanismo de solución de controversias inversionista-estado (Investor–State Dispute Settlement – ISDS) de los tratados internacionales de comercio e inversión están siendo gradualmente rechazadas por gobiernos cautelosos.

Los gobiernos de los países en desarrollo tienen que ser mucho más cautelosos con el mecanismo ISDS y sus implicaciones, y deberían renuncias a sus compromisos vigentes.

Estos gobiernos deberían eliminar las cláusulas ISDS de los tratados de comercio e inversión vigentes y excluirlas de los nuevos.

El sistema ISDS se presta al abuso
El mecanismo ISDS permite que un inversor extranjero demande a un gobierno “anfitrión” para obtener una compensación alegando que las nuevas leyes, reglamentos y políticas afectan negativamente a los beneficios que esperaba obtener, incluso cuando se modifican en aras del interés público. ISDS implica un arbitraje vinculante sin acudir a tribunales.

Las disposiciones ISDS se incluyen en muchos tratados de libre comercio y en tratados bilaterales de inversión.

Se han invocado en el 84% de los casos presentados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Grupo del Banco Mundial (World Bank Group’s International Centre for Settlement of Investment Disputes). Los contratos de inversión y las leyes nacionales de inversión también han sido invocadas

Las decisiones del ISDS las toman árbitros comerciales “con ánimo de lucro” proclives a incurrir en conflictos de intereses. Así, los inversores extranjeros pueden solicitar indemnizaciones de miles de millones de dólares a través de un sistema jurídico paralelo que les favorece.

Las disposiciones del ISDS en dichos acuerdos permiten que los inversores extranjeros demanden a los gobiernos para obtener miles de millones de dólares en indemnizaciones alegando que los cambios en la legislación o la política nacional reducirán los beneficios para sus inversiones.

ISDS neo-coloniales
Durante la época colonial, las autoridades imperiales solían usar contratos de concesión para otorgar derechos exclusivos a empresas privadas para extraer recursos, como minerales y cultivos, o para realizar otras operaciones económicas, como la construcción de infraestructuras y la explotación de servicios públicos.

Las inversiones estaban protegidas por la ley (colonial) y, algunas veces, después de la independencia por contratos de inversión.

Las empresas podían negociar contratos con los gobiernos para mejorar los términos. Una décima parte de las solicitudes presentadas ante el CIADI se refieren a este tipo de contratos.

El ISDS perpetúa el modelo colonial que privilegia los intereses del capital extranjero. El Servicio de Asesoría sobre las Inversiones Extranjeras del Banco Mundial (The World Bank’s Foreign Investment Advisory Service) ha promovido la inclusión de la ISDS en las leyes nacionales de inversión.

Treinta de los 65 países que ha asesorado expidieron nuevas leyes que contemplan este tipo de arbitraje.

El arbitraje de tratados de inversión surgió como una innovación poscolonial para proteger los activos de las antiguas potencias coloniales frente a los nuevos Estados independientes.

Las normas de arbitraje de inversiones privilegian, deliberadamente, la inversión extranjera sobre la legislación nacional.

Abuso, parcialidad y corrupción en el sistema ISDS
El mecanismo ISDS fomenta el abuso y la corrupción.

Los gobiernos de los países en desarrollo a menudo a ceden frente a las demandas que invocan el mecanismo ISDS, debido a que las tasas oficiales y las sentencias arbitrales son muy altas para estos países. La ISDS tiene un efecto amedrentador que intimida a los gobiernos anfitriones, obligándoles a menudo a ceder o a transigir independientemente del mérito de las reclamaciones.

Nigeria fue condenada a pagar US$11.000 millones a una empresa de las Islas Vírgenes Británicas, Process & Industrial Developments (P&ID).

P&ID usó el ISDS para obtener una indemnización de Nigeria por el supuesto incumplimiento de un contrato de suministro y procesamiento de gas.

En agosto de 2012, cuando P&ID inició los procedimientos ISDS, ni siquiera había adquirido un predio para las instalaciones de suministro de gas. Sin embargo, afirmaba estar preparada para cumplir sus obligaciones contractuales.

Seis años después, en noviembre de 2023, el Tribunal Superior Inglés dictaminó que dicho contrato se había obtenido fraudulentamente mediante prácticas secretas permitidas por ISDS.

El Tribunal también dictaminó que P&ID había sobornado a funcionarios nigerianos, incluyendo a su equipo de abogados, para conseguir el contrato.

El Juez Knowles, que preside el Tribunal Superior inglés, expresó su “perplejidad por la forma en que el Tribunal [ISDS] no se percató de graves irregularidades” a pesar de que otros habían identificado diversas “señales de alarma” por fraude.

En El Salvador, la empresa canadiense Pacific Rim Mining Corp. propuso la construcción de una mina de oro en la cual se procesaría el mineral exhaustivamente con agua y cianuro.

Posteriormente, alegó que el gobierno había violado la ley nacional de inversiones al no expedir un permiso para el funcionamiento de la mina.

El CIADI acabo rechazando la demanda de la empresa y ordenó el pago de dos tercios de los US$12 millones que El Salvador había gastado en honorarios de abogados, pero la empresa se ha negado a pagar.

Llamada de atención para Australia
El grupo de defensa Red Australiana por el Comercio e Inversión Justos (The Australian Fair Trade and Investment Network o AFTINET, por sus siglas en inglés) ha actualizado el informe en el que hace un llamado a la revisión y exclusión de las cláusulas ISDS de los tratados de comercio exterior y de inversión vigentes en el país.

AFTINET ha instado a la Comisión Mixta Permanente de Tratados de Australia (Australian Joint Standing Committee on Treaties) a revisar y modificar el Área de Libre Comercio ASEAN-Australia-Nueva Zelanda (AANZFTA, por sus siglas en inglés).

El gobierno del Partido Laborista Australiano, elegido en mayo de 2022, prometió no incluir el sistema ISDS en nuevos tratados de comercio y revisar sus disposiciones en los existentes.

El informe se centra en las disposiciones ISDS que ha utilizado el multimillonario minero australiano Clive Palmer para demandar a Canberra.

Palmer, cuyas inversiones Zeph se registran en Singapur, ha utilizado las disposiciones ISDS del AANZFTA para que Australia le otorgue una compensación en dos casos.

Primero lo hizo en su solicitud de alquiler de una mina de hierro en Australia Occidental.

El segundo caso es por haberle negado los permisos para explotar minas de carbón en Queensland por motivos medioambientales.

Además, presentó una tercera reclamación invocando el tratado de libre comercio entre Singapur-Australia, con lo que el total de sus reclamaciones asciende a casi 410.000 millones de dólares australianos.

A pesar de la política contra el mecanismo ISDS, en el AANZFTA modificado no se revisaron sus disposiciones.

Teniendo en cuenta las acciones de Palmer, AFTINET solicita a Canberra que elimine urgentemente las disposiciones del ISDS.

Se reconocen los abusos del ISDS
El caso Palmer ha aumentado la preocupación por el ISDS, especialmente por la falta de transparencia. Los procesos de arbitraje se llevan a cabo a puerta cerrada, evitando el escrutinio público y forense, de las transacciones y prácticas empresariales.

AFTINET señala que las demandas “excesivas” que invocan al ISDS han ido en aumento, y el Juez Knowles señaló los “graves abusos” de ISDS en el caso Nigeria contra P&ID “impulsados por la codicia”.

Las enormes indemnizaciones solicitadas y concedidas han fomentado la presentación de más “demandas ISDS especulativas y con poco fundamento”.

Estas reclamaciones se suelen basar en una contabilidad “poco rigurosa” y en proyecciones y otros cálculos dudosos, que cómplices bien pagados pueden falsificar fácilmente.

Mientras que el gobierno australiano promete no asumir nuevos compromisos ISDS, y quiere deshacerse de los adquiridos, los gobiernos de países en desarrollo, que son mucho más vulnerables, parecen bastante ajenos a los enormes riesgos a los que están exponiendo a sus países.

[*Jomo Kwame Sundaram, ex profesor de economía fue Subsecretario General de las Naciones Unidas para el Desarrollo Económico y recibió el Premio Wassily Leontief al Avance de las Fronteras del Pensamiento Económico en 2007].