ÉTICA Y DERECHO

Litigación

Colombia. Vientos de progresismo soplan desde el derecho administrativo
Tatiana Andia
La Semana, 25 de noviembre de 2013
http://tinyurl.com/mq675ku

Los jueces de la jurisdicción administrativa y los magistrados del Consejo de Estado podrían estar innovando en su forma de proteger el interés público y promover la regulación.

Las sentencias estructurales de la Corte Constitucional ya no son los únicos ejemplos de experimentalismo y progresismo judicial en el país. Hace pocos años sentencias de la Corte Constitucional como la T-025 de 2004 sobre desplazamiento o la T-760 de 2008 sobre salud sorprendieron a académicos locales y extranjeros por su creatividad judicial.

Este tipo de sentencias, conocidas como estructurales, agrupaban tutelas para fallar sobre problemas de regulación o política pública subyacentes a todas las reclamaciones individuales sobre un tema. De esta oleada de sentencias estructurales y de sus complejos procesos de seguimiento surgieron interesantes análisis académicos sobre los efectos transformadores de los fallos judiciales tanto en las políticas públicas como en las vidas de las personas véase por ejemplo el libro “Cortes y Cambio Social” de César Rodriguez Garavito y Diana Rodriguez Franco.

Pero ahora, y probablemente como resultado de esas sentencias pioneras de la Corte Constitucional, estamos presenciando una nueva oleada de sentencias estructurales emitidas por jueces y tribunales administrativos. A diferencia de sus predecesoras, las sentencias provenientes de la jurisdicción administrativa no están basadas en reclamaciones individuales frente a vulneraciones de derechos fundamentales. Estos fallos que nos llegan de la jurisdicción administrativa están basados en reclamaciones que son planteadas por los litigantes en términos de interés público y de derechos colectivos (acciones populares); adicionalmente, en ocasiones son los mismos litigantes quienes diagnostican el problema institucional o regulatorio que el juez debe entrar a analizar. Este nuevo experimentalismo progresista es muy saludable para causas como la salud pública o el medio ambiente que son áreas en las que es deseable defender los bienes públicos y no sólo los derechos individuales.

Para ilustrar este argumento les traigo aquí el caso novedoso de una sentencia estructural decidida en la jurisdicción administrativa.

Hace ya casi 4 años “en septiembre de 2009” un grupo de organizaciones que representan a personas viviendo con VIH-Sida instauraron una acción popular contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y el laboratorio farmacéutico Abbott Laboratories. Los demandantes sostenían que los elevados precios de Kaletra “un antirretroviral patentado por Abbott en Colombia desde 2006” eran en Colombia muy superiores a los del resto de países de la región y vulneraban los intereses colectivos no sólo de las personas que viven con la enfermedad sino de todos los colombianos (esto ya que ponían en riesgo las finanzas del sistema de salud).

Los accionantes afirmaban que la regulación estatal de precios de medicamentos implementada hasta ese momento había sido inefectiva y que además Abbott no había respetado el precio máximo de venta fijado por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos (CNPM) en mayo de 2009. Los demandantes pretendían entonces que se le ordenara a la SIC emitir una licencia obligatoria abierta para que cualquier laboratorio que cumpliera con los estándares de calidad pudiera importar, fabricar y distribuir los componentes activos del Kaletra (Lopinavir+Ritonavir).

En el 2012, tanto en primera como en segunda instancia el juez 37 administrativo de Bogotá y el Tribunal Superior Administrativo de Cundinamarca fallaron a favor de los demandantes. Ambos fallos consideraron que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos habían efectivamente amenazado y vulnerado los derechos e intereses colectivos a la salubridad pública ya que permitieron que los precios internos del Kaletra superaran los precios internacionales.

A pesar de que ninguno de los dos jueces otorgara la licencia obligatoria que solicitaban los demandantes, sí conminaron al ejecutivo a implementar “las políticas necesarias para regularizar los precios del medicamento en condiciones más favorables para contribuir al sostenimiento del Sistema de Seguridad Social en Salud.”

Tras el fallo de segunda instancia, el juez 37 Administrativo conformó un Comité de Verificación. Adicionalmente, como parte del procedimiento establecido por la Ley que regula las acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) el juez realizó una audiencia de verificación de cumplimiento en la que consideró que el ejecutivo había incumplido la sentencia. El proceso resultó en la Circular 06 de 2013 de la CNPM que establece precios máximos de para Kaletra comparables a los de países como Brasil, Chile y Perú.

A pesar de que Abbott presentara a través de su apoderado una tutela en contra del juez 37 Administrativo por presunta violación al derecho al debido proceso, el pasado lunes se ratificaron todas las decisiones en una nueva Audiencia de cumplimiento a la que asistió Abbott (ahora Abbvie).

Esta sentencia, así como los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la descontaminación del Rio Bogotá o el del Consejo de Estado que ordena proteger los Cerros Orientales de Bogotá, son muestras de que los jueces administrativos se le están midiendo a proferir sentencias de reforma estructural que buscan corregir fallas regulatorias del Estado. Esto significa que además de la Corte Constitucional, tenemos ahora en el Consejo de Estado, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en los jueces administrativos a otros defensores del interés público que a través de sus fallos exhortan al ejecutivo a que tome medidas regulatorias orientadas a proteger derechos individuales y colectivos.

Ésta podría ser una evolución muy saludable de la jurisdicción administrativa nacional. Muy por el contrario de lo que argumenta el apoderado de Abbott, para quien los jueces deben abstenerse de intervenir en asuntos regulatorios que son provincia “exclusiva” de los órganos de regulación ejecutivos.