“Se acerca el invierno”, advirtió un representante noruego el 22 de noviembre, en una reunión de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El sistema de comercio multilateral que la OMC ha supervisado desde 1995 está a punto de congelarse. El 10 de diciembre, dos de los jueces de su tribunal de apelación, que escucha las apelaciones de disputas comerciales y autoriza sanciones contra los infractores de las reglas, se jubilarán, y el bloqueo estadounidense a los nuevos nombramientos significa que no serán reemplazados. Con sólo un juez, no se podrán escuchar nuevos casos.

La OMC sustenta el 96% del comercio mundial. Según una estimación reciente, la pertenencia a la OMC o al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), su predecesor, ha impulsado el comercio entre los miembros en un 171%. Cuando los iPhones se trasladan de China a EE UU, o las botellas de whisky escocés de la Unión Europea a la India, son las reglas de la OMC las que mantienen bajas las barreras arancelarias y no arancelarias, y otorgan a las empresas la certeza que necesitan para planificar e invertir. Se supone que el sistema se refuerza a sí mismo. En su mayoría, los países siguen las reglas de la OMC. Pero si uno siente que otro ha transgredido, entonces, en lugar de comenzar una disputa comercial individual, puede presentar una disputa formal. Si el fallo de la OMC desagrada a cualquiera de las partes, puede apelar. Los fallos del cuerpo de apelación son impactantes. Si el perdedor no cumple con las reglas comerciales, el ganador puede imponer aranceles hasta el monto que los jueces creen que el incumplimiento de las reglas le costó. Ese castigo disuade de romper las reglas en primer lugar.

No sorprende que el presidente Donald Trump haya eliminado a estos árbitros extranjeros, dado su general desdén por las normas acordadas internacionalmente. El 12 de noviembre se declaró “muy dudoso” respecto a la OMC. Pero los problemas son mucho más profundos que la falta de respeto por las instituciones multilaterales. Resultan del colapso de la confianza en la forma en que debería funcionar el derecho internacional, y el fracaso general del brazo negociador de la OMC. Si los estadounidenses sintieran que pueden negociar sus quejas, el resentimiento hacia el cuerpo de apelación podría no haberse acumulado. Pero con tantos miembros reacios a liberalizar, incluyendo los países más pequeños que temen abrirse a China, eso ha sido imposible.

EE UU ha obtenido algunas victorias en la OMC: contra la Unión Europea por los subsidios a Airbus, un fabricante de aviones; y contra China por sus subsidios internos; robo de propiedad intelectual; controles a la exportación de tierra rara, que se utilizan para fabricar teléfonos móviles; e incluso sus aranceles sobre las patas de pollo americanas. Pero también ha tenido que aparecer ante el órgano de apelación en repetidas ocasiones, en particular porque hay países que se oponen a su uso intensivo de “remedios comerciales”: aranceles que se supone que defienden a sus productores de importaciones injustas. Ha perdido una y otra vez. En estos casos, generalmente ha tratado de cumplir con las reglas en lugar de comprar al demandante.

Aunque las administraciones anteriores se habían quejado, y ocasionalmente intervinieron en los nombramientos de los jueces, la administración Trump fue más allá. Sus funcionarios se quejaron de que las disputas a menudo se prolongaban mucho más que el supuesto máximo de 90 días y, lo más grave, de que el tribunal de apelaciones emitió resoluciones que iban más allá de lo que los miembros de la OMC habían firmado. Dejaron claro que, a menos que se trataran esas preocupaciones, no se confirmarían nuevos jueces.

Si ha habido extralimitación judicial depende de la perspectiva del espectador. Los perdedores siempre se sentirán mal, y EE UU celebra los fallos de la OMC cuando gana. Pero muchos otros piensan que el organismo de apelación había sobrepasado su mandato. Una encuesta reciente a personas involucradas en la OMC, incluyendo representantes nacionales, encontró que el 58% estuvo de acuerdo con ese veredicto.

Lograr que tantos países se suscribieran a la OMC fue un éxito. La forma en que los negociadores lo lograron fue dejando las reglas vagas y ocultando sus diferencias con un lenguaje ambiguo. Tomemos la “reducción a cero”, por ejemplo: el uso de matemáticas dudosas para calcular los aranceles defensivos a las importaciones objeto de comercio desleal. Los estadounidenses afirman que las reglas no dicen que no puedan hacerlo. Pero otros responden que las reglas no dicen que pueden. Son esas diferencias de larga data las que han protagonizado el último enfrentamiento.

Ofrézcanme soluciones
Los abogados de comercio estadounidenses felices de acabar con el organismo de apelación ven una diferencia fundamental entre su actitud hacia el derecho internacional y la de los europeos. Su posición es que sólo se pueden hacer cumplir los términos contractuales que están claros, y ven que los europeos están más cómodos resolviendo ambigüedades y yendo más allá de lo que está escrito. Esencialmente, consideran que el tribunal de apelación es demasiado europeo. Además, en su afán de dominar cuando los términos no están claros, y con la respuesta del gobierno estadounidense de querer cambiar las leyes, sienten que es una ofensa a la soberanía de EE UU.

Bajo el GATT, que carecía de un sistema adecuado para exigir su cumplimiento, las ambigüedades se resolvían en salas llenas de humo. Pero se suponía que la OMC dejaría obsoletas las políticas de poder sobre el comercio. Si hubiera funcionado según lo previsto, habría habido un equilibrio entre resolver disputas y escribir nuevas reglas. La política se hace mejor con un poder judicial vibrante que interprete la ley y un brazo legislativo que funcione para corregir cualquier error. Cada vez que el tribunal de apelación tomaba decisiones que molestaban a los miembros, se podrían haber resuelto sus diferencias en la mesa de negociaciones. Quizás EE UU podría haber logrado que otros aceptaran aranceles más altos sobre el acero importado, o se les hubiera otorgado cierta flexibilidad en sus impuestos defensivos.

Pero el brazo negociador de la OMC lleva años sin funcionar. Actualmente cuenta con 164 miembros, se ha vuelto más inclusivo, pero no puede llegar a acuerdos. Cada miembro puede vetar cualquier liberalización comercial multilateral. Y sin nuevas negociaciones, el resentimiento hacia el cuerpo de apelación se ha acumulado.

Si el sistema multilateral hubiera sido más efectivo para lidiar con el auge de China, probablemente el problema más grande de su historia, quizás habría voces más fuertes en Washington para salvarlo. Aunque varias administraciones estadounidenses denunciaron y ganaron varios casos, el proceso fue lento y ocasionalmente frustrante. EE UU puede afirmar que cuando trató de hacer que China rindiera cuenta por sus infracciones a las normas comerciales, recibió poco apoyo. EE UU ha sido responsable de más de la mitad de todas las quejas contra China. Y las quejas de otros miembros de la OMC fueron generalmente imitaciones, archivadas tras el liderazgo de EE UU.

Ahora que la administración Trump ha pasado por alto a la OMC y ha enfrentado directamente la lucha con China, no hay nada que le interese particularmente de la OMC. Y, por lo tanto, las posibilidades de que ceda y permita nominaciones para el tribunal de apelaciones antes del 10 de diciembre son escasas. En respuesta a las propuestas de otros miembros para cambiar las reglas de la institución, un representante estadounidense dijo que no estaban persuadidos de que se fueran a cumplir las reglas.

El 26 de noviembre, la administración Trump sugirió recortar el pago de los miembros del tribunal de apelaciones. En octubre, Chuck Grassley y Ron Wyden, los principales políticos republicanos y demócratas en el Comité de Finanzas del Senado, publicaron una editorial que decía que, si bien valoraban la existencia de un tribunal de apelación, “debe funcionar como acordaron los miembros”.

De los otros 163 miembros de la OMC, 117 han firmado una carta conjunta pidiendo a EE UU que ponga fin al estancamiento. Aunque EE UU ha sido el que más ha usado el sistema de solución de disputas, otros también lo echarán de menos. Algunos ya han comenzado a prepararse, por ejemplo, acordando al comienzo de cualquier disputa renunciar al derecho de apelación. La UE, Canadá y Noruega han acordado un mecanismo de arbitraje provisional que utilizará a los miembros retirados del tribunal de apelación como jueces. Y la UE está considerando reforzar su propio mecanismo para asegurar la adherencia a las normas y llenar el hueco dejado por el tribunal de apelación, aunque probablemente se acerque a los resultados de las primeras disputas de la OMC.

Pero es probable que algunos miembros rechacen tales alternativas, especialmente aquellos que esperan muchas demandas. Y no está claro qué tan robustos sean si las disputas se vuelven desagradables. Algunos miembros de la OMC pueden tratar de elegir su mecanismo de solución de controversias caso por caso. Una organización tan ambiciosa como la OMC, a pesar de todas sus fallas, será más fácil romper que reemplazar.

Todo esto significa que el comercio mundial está a punto de volverse mucho menos predecible y mucho más polémico. Sin el órgano de apelación para actuar como intermediario honesto, las disputas entre los miembros más importantes pueden aumentar. Bajo el GATT, EE UU actuó como sheriff del comercio mundial, iniciando investigaciones a voluntad e intimidando a países en disputa para que se sometieran. No es imposible que reanude este papel. El 27 de noviembre, la administración Trump anunció que casi había terminado una investigación sobre un impuesto francés a los servicios digitales, que EE UU considera discrimina a sus gigantes tecnológicos. Eso podría acabar imponiendo aranceles.

Lo echarás de menos cuando se haya ido
En la década de 1980, el unilateralismo estadounidense no fue agradable para los países receptores. Pero al menos en aquel entonces, el tío Sam podía decir que no había ningún otro poder, incluso a nivel teórico, capaz de hacer el trabajo. Ahora la ausencia de árbitros independientes es responsabilidad de EE UU. Y de todas las políticas comerciales de Trump, puede ser la más difícil de revertir y la que tendrá efectos más duraderos.