En 2017, la empresa emprendió una acción judicial injustificada contra su competidor Insud Pharma, bajo el pretexto de proteger su patente.

Con esta estrategia perseguía retrasar la entrada en el mercado de su producto competidor.

La Comisión Nacional de Mercados y la Competencia ha multado con 38.934.000 euros a la empresa farmacéutica Merck Sharp and Dohme (MSD) por abuso de posición dominante en el mercado de los anillos vaginales anticonceptivos (S/0026/19).

Antecedentes
La farmacéutica MSD disfrutó de un monopolio desde 2002 hasta 2018, el primer anillo vaginal en España, ya que era titular de la patente que protegía el anticonceptivo Nuvaring.

La empresa competidora Insud Pharma había desarrollado un anillo vaginal alternativo al protegido por la patente de MSD y que se empezó a comercializar en junio de 2017 bajo la denominación Ornibel.

Acciones legales injustificadas
Entre otras actuaciones, invocando su derecho de patente, y alegando razones de urgencia, MSD solicitó al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona la práctica de una diligencia de comprobación de hechos y, posteriormente, una medida cautelar “inaudita parte”, es decir, sin audiencia de Insud Pharma, para paralizar la fabricación y venta del anillo Ornibel en España.

La CNMC considera acreditado que, tanto al solicitar la diligencia de comprobación de hechos como las posteriores medidas cautelares, MSD desplegó una estrategia de engaño al órgano judicial, ocultándole información fáctica y técnica relevante.

La falta de transparencia en la información aportada durante este proceso fue un elemento determinante para obtener la medida cautelar solicitada, paralizando la comercialización y venta del Ornibel entre septiembre y diciembre de 2017.

Por ello se considera acreditado que el objetivo de las actuaciones judiciales emprendidas no era hacer valer sus derechos de patente, sino que se ejercitaron en el marco de un plan cuyo fin era suprimir la competencia del nuevo entrante durante el máximo tiempo posible.

Insud Pharma no pudo restablecer la producción del Ornibel hasta que en diciembre de 2017 las medidas cautelares fueron levantadas mediante auto judicial dictado a raíz de su oposición a estas.

Al estar la única fábrica que producía sus anillos situada en España, la paralización de la fabricación afectó a la distribución y venta en todos los países donde se había empezado a comercializar, por lo que la conducta afectó también a la competencia en diversos países de la Unión.

Esta paralización de la producción supuso la extensión de la posición de domino de MSD, alterando la evolución del mercado de anillos vaginales que se hubiera producido de haberse mantenido la normal dinámica competitiva.

La CNMC considera que la falta de transparencia con la que actuó MSD es contraria a una competencia basada en los méritos, ya que toda empresa dominante tiene una “responsabilidad especial” consistente en “no impedir, con su comportamiento el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común”.

Sanciones impuestas
En consecuencia, la CNMC ha sancionado a MSD con 38.934.000 euros por cometer una infracción muy grave, constitutiva de abuso de posición de dominio y tipificada en los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Además de considerar a la filial española de MSD como autora de las prácticas sancionadas, la CNMC ha declarado responsable solidaria a su sociedad matriz MSD Human Health Holding a los efectos del pago de la multa.

Informe de la Comisión Europea
Esta clase de comportamientos está desde hace tiempo en el punto de mira de las autoridades europeas: en julio de 2009, la Comisión Europea hizo público su Informe de investigación sobre el sector farmacéutico en el que analizó los motivos de los retrasos en la llegada de fármacos genéricos al mercado.

La Comisión Europea detectó que algunas acciones judiciales destinadas en apariencia a proteger las patentes eran parte de estrategias para ampliar la extensión y duración de la protección conferida por sus patentes, con el fin de bloquear o dificultar la entrada de genéricos en el mercado. En el momento de dictar esta resolución la Comisión Europea tiene en marcha actuaciones por un mal uso del sistema de patentes para eludir la competencia.

La CNMC recuerda que contra esta resolución podrá interponerse directamente recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su notificación.