Salud y Fármacos is an international non-profit organization that promotes access and the appropriate use of pharmaceuticals among the Spanish-speaking population.
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Los derechos de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional
El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas ha alcanzado un hito importante gracias a instrumentos internacionales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales. Estos instrumentos no sólo consagran una serie de derechos sustantivos, sino que también establecen derechos de participación. Estos derechos de participación están diseñados para garantizar que los gobiernos y los inversores tengan en cuenta las perspectivas indígenas en sus procesos de toma de decisiones.
Un elemento fundamental de los derechos indígenas es el derecho al Consentimiento Libre, Previo e Informado. Este derecho afirma la autoridad de las comunidades indígenas para consentir o rechazar propuestas que puedan afectar a sus tierras, recursos o territorios. Destaca su soberanía y autodeterminación, reconociendo a las comunidades indígenas como principales interesados y autoridades en asuntos que afectan a su pueblo y a su medio ambiente (p 5).
El Conflicto de la SCIE y los Derechos de las Poblaciones Indígenas
La Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE), diseñada para proteger a los inversores extranjeros y garantizar la estabilidad de inversiones internacionales, a menudo pone a los gobiernos latinoamericanos en una posición difícil, especialmente cuando los casos de SCIE se cruzan con los derechos de los pueblos indígenas.
Falta de estrategia para exigir su cumplimiento: Los derechos indígenas a la tierra, a los recursos y soberanía están reconocidos en las declaraciones internacionales, pero carecen de fuerza ejecutoria en virtud de los acuerdos internacionales de inversión, tanto en el derecho nacional como en el internacional. Esto plantea un dilema a los gobiernos: deben elegir entre defender los derechos de los indígenas, arriesgándose a costosas demandas en el marco de la SCIE, o favorecer las inversiones extranjeras, que podrían socavar estos derechos y provocar disturbios locales.
Un ejemplo es el caso Bear Creek contra Perú, en el que, a pesar del compromiso de Perú con el Convenio 169 de la OIT, un tribunal de la SCIE ordenó a Perú pagar US$30 millones a una empresa minera canadiense. Esto se debió a que Perú detuvo un proyecto de extracción de plata después de que las comunidades indígenas locales se opusieran a él, por temor a la contaminación del lago Titicaca y los cursos de agua circundantes.
Enfriamiento regulatorio: Se refiere a la disuasión que experimentan los gobiernos ante la posibilidad de enfrentar un caso de Solución de Controversias entre Inversores y Estados (SCIE). Esta situación surge debido a la preocupación por las implicaciones financieras y legales que podrían derivarse de tales demandas. Como resultado, los gobiernos pueden mostrarse reacios a implementar las regulaciones necesarias para salvaguardar la salud pública, la seguridad y el medio ambiente.
Un ejemplo ilustrativo de este fenómeno es el caso de Uber contra Colombia. Tras la amenaza y posterior presentación de una demanda de SCIE por parte de la empresa estadounidense, el gobierno colombiano decidió retractarse de una regulación que buscaba asegurar una competencia equitativa entre Uber y las compañías de taxis locales. Este caso resalta cómo la presión de las empresas puede influir en la capacidad de los gobiernos para regular en beneficio del interés público.
Únicamente a los inversores pueden iniciar procesos legales contra los gobiernos: El mecanismo implica que los gobiernos no
pueden demandar a los inversores. Esta situación genera un desequilibrio, ya que las corporaciones no son responsables por acciones u omisiones que puedan perjudicar a los países anfitriones.
Un ejemplo significativo de este fenómeno es el caso de Occidental Petroleum contra Ecuador, donde un tribunal falló a favor de la empresa, ordenando al país el pago de US$1.200 millones, a pesar de que se reconoció que Occidental había infringido la ley y violado los términos de su contrato. De manera similar, en el caso de Azurix contra Argentina, la empresa obtuvo una compensación de US$165 millones a pesar de no haber cumplido con la provisión de servicios de agua potable como estipulaba el contrato. Estos casos ilustran las implicaciones de la SCIE en la relación entre inversores y gobiernos, destacando la falta de responsabilidad de las corporaciones en situaciones de incumplimiento.
El sistema ISDS margina las voces de los pueblos indígenas
Participación limitada: En los arbitrajes de la SCIE, las partes principales son la entidad inversora (a menudo una corporación multinacional) y el estado anfitrión. Las comunidades indígenas, incluso si se ven directamente afectadas, no son partes formales en estas disputas. Su participación, cuando se permite, se da en formas como el estatus de interviniente o presentaciones amicus curiae. Sin embargo, los tribunales no están obligados a considerar estas presentaciones; a menudo tienen una influencia mínima en las decisiones finales.
Triple pérdida: Los casos de la SCIE plantean desafíos formidables a los derechos indígenas, en particular en lo que respecta a la tierra, la soberanía y la protección del medio ambiente, y a menudo dejan a las comunidades indígenas en posiciones precarias debido a los intereses económicos de inversores extranjeros que amenazan sus tierras ancestrales y su patrimonio.
Conservación de tierras frustrada: La SCIE ha permitido a las corporaciones desafiar los esfuerzos de conservación gubernamentales para proteger ecosistemas vitales y tierras indígenas. En Cosigo Resources v. Colombia, las compañías mineras estadounidenses y canadienses exigieron US$16.500 millones en daños por el establecimiento del Parque Nacional Yaigojé Apaporis dentro de la selva amazónica, una medida para preservar la biodiversidad y proteger a las comunidades indígenas.
De manera similar, la decisión de Colombia de salvaguardar el Páramo de Santurbán, crucial por su capacidad de absorción de agua que proporciona agua a aproximadamente 2,5 millones de personas en 68 municipios circundantes (85% del suministro de agua del país) y su importancia espiritual para los pueblos indígenas, motivó demandas por US$700 millones y US$118 millones de Eco Oro y Red Eagle, respectivamente.
Estos casos de la SCIE en curso resaltan la tensión entre los esfuerzos de conservación ambiental y los intereses corporativos, subrayando el uso potencial del sistema para penalizar a los países por priorizar las protecciones ecológicas e indígenas por encima de las concesiones mineras.
Recomendaciones políticas
Adopción de un enfoque de “no causar más daño” los gobiernos de todo el mundo están evaluando críticamente la inclusión de disposiciones de la SCIE en los acuerdos comerciales y de inversión, reconociendo su potencial para limitar la autonomía regulatoria. La promesa de campaña del presidente Biden de omitir las cláusulas de la SCIE de los nuevos acuerdos comerciales destaca un cambio gubernamental más amplio hacia la salvaguarda de la libertad legislativa y regulatoria.
Sin embargo, muchos otros países de todo el mundo todavía están negociando numerosos Tratados de Libre Comercio y Tratados Bilaterales de Inversión con disposiciones de la SCIE, lo que subraya el desafío de excluir la SCIE para preservar la capacidad gubernamental de priorizar los intereses de los ciudadanos, el medio ambiente y el bienestar público. Este enfoque se alinea con la evolución del derecho internacional de las inversiones hacia un equilibrio más justo de los derechos y responsabilidades de los inversores y los Estados.
En resumen, los desafíos históricos y contemporáneos que enfrentan las comunidades indígenas en América Latina subrayan los profundos efectos de los legados coloniales y las exacerbaciones modernas perpetuadas por el sistema de la SCIE. Los ecos de la explotación colonial a través del marco de la SCIE continúan desfavoreciendo a las poblaciones indígenas, reforzando las viejas jerarquías al priorizar la inversión extranjera por encima de los derechos indígenas y la sostenibilidad ambiental.
Los casos documentados y las asombrosas sumas involucradas en las disputas basadas en la SCIE resaltan la necesidad urgente de una reevaluación de los acuerdos internacionales de inversión, enfatizando la importancia de alinearlos con los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y los imperativos ecológicos de nuestros tiempos.