El Alto Tribunal, en una sentencia dirigida a Instituciones Penitenciarias, asegura que no se ajustan a la Ley de Garantías.

El Tribunal Supremo ha puesto en jaque a las Alternativas Terapéuticas Equivalentes (ATEs). El pasado 31 de marzo, el organismo judicial aceptó un recurso interpuesto por el Colegio de Médicos de Madrid en el que resolvió que esta práctica no se ajusta a la Ley de Garantías, por lo que no se puede desarrollar dentro del territorio nacional.

El dictamen, que está enfocado a esta práctica dentro de las Instituciones Penitenciaras (dependientes del Ministerio de Interior), no crea jurisprudencia pero sí es “un argumento de autoridad” que podría ser utilizado por cualquier perjudicado por las ATEs en España. “El incumplimiento de la Ley de Garantías es evidente y palmario. Además de en las instituciones penitenciarias, esta práctica está a la orden de día en todos los hospitales y, en un plano superior, en Andalucía con sus ATEs. Se trata de una usurpación de funciones de gestores y farmacéuticos hacia el médico”, aseguran una fuente jurídica experta en derecho farmacéutico consultadas por EG.

Desde el propio Poder Judicial aseguran que esta sentencia establece que el Programa de Equivalentes Terapéuticos no está contemplado en la legislación. “La Ley de Garantías señala con claridad que la posibilidad de que el farmacéutico sustituya el medicamento prescrito por el médico por otro diferente se admite con carácter excepcional y que en todo caso, el medicamento de sustitución deberá tener igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación”, aseguran. Las ATEs, por el contrario, establecen que dos medicamentos se pueden sustituir si comparten indicación, sin atender a los preceptos mencionados de la Ley de Garantías.

Los antecedentes a la actual sentencia del Supremo también repercutirán en un cambio de tendencia por parte de las administraciones que defienden las ATEs. El Colegio de Médicos acudió, en primera instancia, al Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Comunidad de Madrid, que argumentó que esta práctica estaba preservada por cuestiones de racionalización del gasto. Aquella sentencia ha sido utilizada como escudo por comunidades autónomas como Andalucía cada vez que se ha cuestionado su ‘subasta hospitalaria'”. La sentencia del TSJ era a la que se agarraban y les daba alas a modular la prescripción. Abrió la veda. Y eso sí que ya se acabó porque el Supremo ha puesto orden”, asegura. De hecho, en contra de lo considerado por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, el Supremo señala que “ni la política de racionalización del gasto público ni la singularidad del contexto penitenciario son títulos suficientes para que pueda permitirse la sustitución de los medicamentos prescritos por el médico en unos términos menos estrictos que los fijados en la Ley con carácter general”.

Tras la sentencia, la duda radica en si ésta será extrapolable por otros órganos judiciales en el caso de que algún perjudicado presentase un recurso. “Materialmente sí, es decir, en cuanto a la cuestión de fondo a nuestro juicio, claramente”, responden. Sin embargo, procedimentalmente no es tan fácil.

En síntesis, el Acuerdo Marco de Andalucía para las ATEs funciona como un concurso público desde el punto de vista de que es una compra de medicamentos que no supone la exclusión de otros. Para Raquel Ballesteros, abogada del bufete Bird & Bird, la razón jurídica de la no extrapolación es que “tratan cuestiones distintas (sustitución de medicamentos a la hora de ser dispensados a los pacientes vs. adquisición por el sistema de salud) y se basan en fundamentos jurídicos distintos (vulneración de los requisitos fijados en la ley vs. vulneración de las competencias del Estado)”. Pero de facto, hay medicamentos que no están tan al alcance de la mano del médico como otros. “Supone un esfuerzo explicarles a los tribunales las implicaciones que tienen las ATEs. Cuando un médico se encuentra que si prescribe un medicamento no se encuentra ninguna pega pero que si prescribe otro todo van a ser problemas… Es cierto que en el acuerdo marco no está de manera explícita una exclusión pero la cuestión de fondo es la misma que la que ha resuelto el Supremo”, explica las mencionadas fuentes juristas.

Sin embargo, Ballesteros señala que las ATEs vulneran las competencias estatales. “Se está produciendo una vulneración de las competencias estatales, toda vez que la Disposición Adicional tercera de la Ley 10/2013 señala que establecer la posición de un medicamento y su comparación con otras alternativas terapéuticas tendrán una base científico técnica común para todo el Sistema Nacional de Salud y se realizarán en el marco de los informes de posicionamiento de la Agencia Española del Medicamento”.

Andalucía se muestra tranquila

El sendero de las ATEs en Andalucía no ha sido precisamente un camino de rosas. Desde que se conocieron los pliegos del Acuerdo Marco, tanto compañías farmacéuticas como patronales y asociaciones de pacientes ha presentado recursos para frenar el proceso. En primera instancia se hizo en el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (TARC) regional, que finalmente no suspendió la iniciativa pero tampoco entró a valorar la cuestión de fondo.

Sin embargo, en octubre del año pasado, la Federación Española de pacientes con Hemofilia, que también estuvo presente en los recursos ante el TARC, decidió dar un paso más y presentar sus quejas ante el Tribunal Superior de Justicia de la Junta de Andalucía. Tras la sentencia del Supremo, que precisamente corrige a un órgano homólogo, las posibilidades de que falle contra las ATEs aumentan. Pero en la Consejería de Salud de Andalucía no comparten esta posibilidad. De hecho, la descartan porque en su Acuerdo Marco “no se sustituye la prescripción del médico”.

La argumentación del departamento que dirige Aquilino Alonso gira en torno al respeto a la libertad de prescripción del médico. “La postura del Servicio Andaluz de Salud respecto a este punto es que nuestro sistema de selección de medicamentos no supone limitación o traba a la libertad de prescripción de los facultativos. De hecho, en Andalucía, el médico siempre ha podido prescribir un fármaco que no haya sido seleccionado en el Acuerdo Marco”, se defiende