Conducta de la industria

Hace casi nueve años, Bristol Myers Squibb tramitó en Irlanda la apertura de una nueva subsidiaria en el extranjero y transfirió sus ganancias a la subsidiaria. La transferencia le permitiría reducir sustancialmente sus ganancias en su declaración de impuestos en EE UU.

Años más tarde, la Agencia Tributaria de EE UU (en inglés IRS) decidió auditar su declaración fiscal y concluyó que la trasferencia constituía un “abuso fiscal “. Según los auditores, Bristol Myers dejaría de pagar a EE UU alrededor de US$1.400 millones en impuestos.

Esa cantidad es mucho dinero incluso para una empresa como Bristol Myers. Pero el IRS, como es normal, no hizo pública la auditoría; solo cuando se concluye se da a conocer el resultado. La empresa, que niega haber actuado mal, no dijo a sus inversores que el gobierno de EE UU reclamaba más de mil millones de dólares por impuestos no pagados.

En la primavera del 2020, el resultado de la auditoría que la empresa seguía sin aceptar se hizo público accidentalmente y muy poca gente se enteró. El nuevo gobierno está intentando que no sigan sucediendo estos accidentes y que el IRS no retrase tanto la investigación de las empresas multinacionales que quieren evadir el pago de los impuestos que les corresponden. Como se sabe, las empresas emplean a las mejores firmas de abogados y de contables. Para los profesionales de la IRS es difícil, por falta de recursos emplear abogados, contables y economistas con currículums vitae comparables a los de las empresas, lo que les permitiría ganar los juicios, por lo que es frecuente que el juicio concluya con un acuerdo extrajudicial.

El refugio fiscal
Como la mayoría de las grandes compañías farmacéuticas, Bristol Myers, con sede en Nueva York, reduce sus impuestos en EE UU manteniendo a sus medicamentos patentados, que son los más lucrativos, en empresas subsidiarias en países con tasas impositivas bajas. El resultado es que las ganancias de la empresa se mueven de lugares con impuestos altos como Estados Unidos a lugares como Irlanda, que tiene una tasa impositiva corporativa baja.

El plan de infraestructura de US2 billones (trillones en inglés) que la Casa Blanca dio a conocer el miércoles 31 de marzo proponía aumentar el impuesto mínimo en el extranjero para las corporaciones multinacionales, lo que reduciría el atractivo de transferir las ganancias al extranjero.

Durante los tres años previos a 2012, la tasa impositiva de Bristol Myers fue de aproximadamente el 24%. El impuesto para las empresas en ese momento era del 35% (ahora es 21%). La empresa quiere pagar incluso menos.

En 2012, la firma de contabilidad, consultoría y asesoría PwC pidió a una importante firma de abogados, White & Case que le ayudara a poner en marcha una elaborada estrategia para reducir los impuestos de Bristol Myers, estrategia que se puede considerar como evasión fiscal. La PwC había sido anteriormente el auditor de Bristol Myers, pero fue despedida en 2006 después de que un escándalo contable obligara a Bristol Myers a pagar US$150 millones al gobierno de EE UU. Ahora, PwC con mucha experiencia en la creación de refugios fiscales en Irlanda para empresas multinacionales, volvió a trabajar para Bristol Myers.

El plan dependía de una cancelación de impuestos conocida como amortización. Permite deducir de los ingresos imponibles una parte del valor de un objeto o propiedad, en este caso de una patente, que se va desgravando a lo largo de los años. Una patente va perdiendo valor a medida que el número de años de exclusividad de ventas disminuye. Para activos físicos como edificios de oficinas, este sistema de desgravación se conoce como depreciación.

En EE UU, Bristol Myers tenía derechos de patentes de varios medicamentos que ya se habían desgravado a efectos fiscales. En Irlanda, una subsidiaria de Bristol Myers tenía derechos sobre patentes que aún no se habían desgravado por completo.

Ese desajuste ofreció una oportunidad lucrativa. La empresa trasladó los derechos de patente de las filiales estadounidenses e irlandesas a una nueva empresa. A medida que las patentes estadounidenses generaban ingresos, las desgravaciones por amortización de las irlandesas ayudaban a compensar los impuestos estadounidenses.

Cuando una empresa implementa un nuevo arreglo complicado como este, generalmente busca firmas legales y contables famosas por su experiencia. Si se hacen responsables de la legitimidad de la maniobra, se evita que se acuse a la empresa de violación deliberada de la ley. Se entiende que la desgravación que se hace ha sido calculada como correcta una empresa especializada en el tema, es decir no es un engaño o algo que ha ocultado la empresa.

En otoño de 2012, después de que se estableciera la nueva estructura, Bristol Myers pidió a PwC y White & Case que revisaran el acuerdo. Ambas firmas proporcionaron a la compañía cartas extensas, cada una de más de 100 páginas, esencialmente refrendando legalmente la declaración de impuestos de Bristol Myers.

“Bristol Myers Squibb cumple con todas las reglas y regulaciones fiscales aplicables”, dijo Megan Morin, portavoz de la compañía. “Trabajamos con los principales expertos en esta área y continuaremos cooperando con el IRS para resolver este asunto”.

Una portavoz de PwC declinó hacer comentarios. Los abogados de White & Case y su portavoz no respondieron a una lista de preguntas.

Pero había muchos indicios de que el IRS probablemente no aceptaría el acuerdo que la empresa buscaba. Unos meses antes, un tribunal federal de apelaciones había sentenciado en favor del IRS en un caso similar de la General Electric, una de las grandes multinacionales. El IRS también impugnó casos comparables de Merck y Dow Chemical.

En enero de 2013, la empresa dio a conocer sus resultados de 2012. Su tasa impositiva se había bajado de casi un 25% en 2011 a menos 7% (en negativo).

En una conferencia con inversionistas, los ejecutivos respondieron a repetidas preguntas sobre la reducción de la tasa impositiva. Tim Anderson, analista de Sanford C. Bernstein & Company comentó: “Se entiende que todas las compañías farmacéuticas intentan optimizar su situación fiscal para reducir su tasa impositiva a lo más bajo posible, pero su tasa es marcadamente más baja que la de cualquiera de las otras compañías. Por esto, me pregunto ¿por qué su tasa impositiva es tan única?”.

Charlie Bancroft, el director financiero de la empresa, no lo explicó.

Los más de US$1.000 millones en ahorros fiscales llegaron en un momento oportuno: para subir el precio de sus acciones Bristol Myers estaba en medio de una autocompra de US$6.000 millones de acciones. En enero de 2013, había comprado US$4.200 millones. El dinero obtenido por la maniobra fiscal fue suficiente para cubrir la mayor parte del resto.

Una manipulación chapucera
No está claro cuándo los agentes del IRS se enteraron por primera vez de la transferencia de las patentes. Pero la primavera pasada, el IRS había determinado que violó una disposición de la ley tributaria sobre transferencias de ganancias.

En un análisis legal de 20 páginas, el IRS calculó que establecerse en el extranjero probablemente le ahorraría a Bristol Myers cerca de US $1.380 millones en impuestos federales.

Después de una auditoría compleja, la IRS a menudo circula sus análisis a agentes de todo el país en caso de que encuentren casos similares. También se publica una versión del informe en la página web del IRS pero se elimina cualquier dato que pueda identificar a la empresa. Esto es lógico porque muchas veces la auditoria termina a favor de la empresa o el contribuyente.

Pero cuando la IRS publicó su informe de Bristol Myers en abril pasado, no se hicieron bien las tachaduras. Con las herramientas disponibles en la mayoría de las computadoras portátiles, las partes redactadas podían hacerse visibles.

El IRS eliminó rápidamente la circulación de la versión incorrectamente censurada de su sitio web. Pero Tax Notes, una publicación comercial muy leída, también publicó el documento. Cuando el IRS proporcionó una versión bien redactada, Tax Notes eliminó el original.

Sin embargo, en las horas intermedias, algunos contables especializados en impuestos habían descargado la versión original de Tax Notes. Uno de ellos la compartió con The New York Times, que vio el documento.

(En la versión inglesa que publica The New York Times está el análisis que hizo el IRS del acuerdo fiscal con las tachaduras mal hechas y legibles)

Además de detallar la estructura en el extranjero, el informe permite ver el papel de PwC y White & Case en la revisión del acuerdo. Si bien ambas firmas evaluaron si el acuerdo cumplía con varias disposiciones de la ley tributaria, ninguna de las firmas ofreció una opinión sobre si el acuerdo violaba una ley tributaria, y el IRS consideró que sí lo hacía.

Los expertos en impuestos dijeron que dudaban de que la falta de pronunciamiento por parte de las empresas fuera inadvertida. El IRS puede imponer sanciones a las empresas que deliberadamente eluden la ley. Al no abordar la parte más problemática de la ley, los asesores de Bristol Myers podrían haber dado a la empresa una posibilidad de negar culpabilidad.

Ambas firmas “parecen haber enmarcado cuidadosamente los problemas para poder escribir una opinión clara que potencialmente proporcione un escudo a la penalización”, dijo el profesor Burke.

David Weisbach, un exfuncionario del Departamento del Tesoro que ayudó a redactar las regulaciones que rigen la disposición del código tributario que Bristol Myers está acusada de violar, estuvo de acuerdo. PwC y White & Case “le están dando 138 páginas de jerga legal que no aborda el tema central de la transacción”, dijo. “Pero puede mostrar que la IRS tiene este informe de opinión bien documentado y escrito”.

El estado actual de auditoría del litigio fiscal no está claro. Litigios similares se han pasado años en el proceso de apelaciones del IRS antes de llegar a un acuerdo. Las empresas a menudo acuerdan pagar una pequeña fracción de la deuda que calcula el IRS.

“Existe una posibilidad real de que un asunto como este pueda resolverse por tan solo el 30%” del monto en disputa, dijo Bryan Skarlatos, abogado fiscal de Kostelanetz & Fink.

En ese caso, el refugio fiscal supuestamente abusivo le habría ahorrado a Bristol Myers casi mil millones de dólares.

Jesse Drucker es un periodista investigador para Business Desk. Anteriormente trabajó para The Wall Street Journal y Bloomberg News, donde ganó un par de premios en 2011 de la Sociedad de Editores y Escritores de Empresas Estadounidenses por una serie informes sobre los traslados de ganancias de las multinacionales estadounidenses a paraísos fiscales.