Europa y el Reino Unido

El informe de la Comisión Europea sobre la “Actualización de la aplicación de la ley de competencia en el sector farmacéutico 2018-2022”, publicado el 26 de enero de 2024 [1], presenta un panorama optimista sobre el futuro de los mercados farmacéuticos. Si bien se presta cada vez más atención a las empresas farmacéuticas y a las autoridades de defensa de la competencia, y se las monitorea más, el informe también identifica vacíos y conflictos no resueltos a la hora de exigir el cumplimiento de la ley de competencia en el sector farmacéutico, lo que plantea interrogantes sobre el futuro de esta disciplina jurídica.

Aunque la Comisión y las autoridades nacionales de competencia (ANC) han cuestionado muchas prácticas anticompetitivas en el mercado de los genéricos, hay un vacío muy claro en exigir el cumplimiento de la ley cuando se trata de medicamentos monopolizados protegidos por la exclusividad. Muchos de los casos resaltados en el informe son de productos que ya no tienen patente, como el caso Cephanol (modafinilo) (acuerdo de patente con pago compensatorio), el caso Teva Copaxone (abuso de patente) y el caso Lediant (precios excesivos). No obstante, como se muestra en el caso de Pharmaceutical Accountability Foundation contra AbbVie [2] y en un documento de trabajo del ANC holandés [3], se observa cierta tendencia hacia ampliar el alcance de la aplicación de la ley de competencia y abarcar más que solo los productos farmacéuticos sin patente. Esto se aplica tanto a los organismos públicos encargados de hacer cumplir la ley (la Comisión y los ANC) como a los actores privados, como las organizaciones no gubernamentales. Por lo tanto, se debería alentar a la Comisión a considerar la posición de los productos farmacéuticos protegidos por la exclusividad.

Otra cuestión que se debe tener en cuenta es el papel de la definición del mercado, sobre todo en relación con el abuso de la posición dominante y las fusiones. Por ejemplo, en el asunto Servier [4], el Tribunal General rechazó erróneamente la definición que ofreció la Comisión sobre el mercado del producto relevante (perindopril), lo que permitió a la empresa eludir la responsabilidad por haber infringido la prohibición del abuso de la posición dominante. En este momento, el caso se encuentra en apelación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En cuanto a las fusiones, la definición de los mercados es tan estrecha que pasa por alto las concentraciones que son perjudiciales para el bienestar de los consumidores.

Un elemento preocupante que quedó fuera del informe de la Comisión sobre la aplicación de la ley de competencia es el consumidor final, que es probablemente quien tiene más que perder con el incumplimiento de esta ley, y que se encuentra en el centro del interés público por garantizar el acceso a los medicamentos. Las teorías sobre el daño relacionado con la exclusión del mercado logran avances al garantizar mayor innovación, más opciones y precios más bajos, lo que al final beneficia a los consumidores porque garantiza la estructura competitiva del mercado. La exclusión ocurre cuando las empresas impiden que otras accedan al mercado. Sin embargo, dado que garantizar el bienestar del consumidor es uno de los principales objetivos de la ley de competencia, y que el funcionamiento de la industria farmacéutica puede tener un gran impacto sobre el bienestar del consumidor, es preocupante que, en general, las autoridades de competencia no aborden este aspecto en esos casos. Se debe prestar más atención a este ámbito de la ley y las políticas de competencia en los futuros casos de aplicación de esta norma.

En general, la Comisión sigue protegiendo al sector farmacéutico europeo de una competencia adecuada. El objetivo principal de las autoridades de competencia debería ser proteger a los consumidores y, por tanto, deberían estar preparadas para combatir las prácticas que perjudiquen al público.