La voz de la Suprema Corte de Justicia entró al debate por la cobertura financiera de los medicamentos de alto costo, poniendo en aprietos al Estado uruguayo. Es posible que esta histórica sentencia modifique la política pública. Lo seguro es que los jueces no podrán ignorar semejante opinión.

Un antes y un después. Así interpretan varios especialistas el peso de la sentencia en la que la Suprema Corte de Justicia (SCJ) declara inconstitucional parte de una ley que limita el acceso a los medicamentos de alto costo.

Desde el punto de vista formal, el pronunciamiento de la Corte aplica solamente para el paciente que hizo el reclamo y no genera obligaciones más allá del caso puntual. Sin embargo, hay cierto consenso entre los especialistas respecto a lo siguiente: la palabra de los ministros del órgano máximo del Poder Judicial no es cualquier palabra. Su opinión podría llegar a impactar al punto tal que el gobierno deba modificar la posición que ha adoptado hasta ahora y que, sobre todo en el último año, ha defendido a fuerza de polémicas leyes y ordenanzas.

De hecho, El País informó ayer que la sentencia llevó a las autoridades de los ministerios de Economía y de Salud a sentarse a pensar juntos sobre los pasos a seguir de ahora en más. Al cierre de esta edición seguían sin expresarse, aduciendo a través de sus voceros que el tema, por lo delicado, requiere de un análisis minucioso previo a emitir una declaración oficial.

Hay quienes especulan que el MSP buscará la forma de hacer contrapeso a la sentencia de la Corte echando mano a algún instrumento jurídico de apuro. Mientras tanto, ¿es posible pensar que la suerte de los pacientes que hoy reclaman al Estado el financiamiento de medicamentos caros se haya modificado en algo a partir de este pronunciamiento de la SCJ?

La respuesta es sí.

El camino largo
El Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho que dirige el abogado Juan Ceretta se ha convertido en estos años en un abanderado del acceso universal a la salud. Ha patrocinado gratis a cientos de pacientes a quienes sus médicos aconsejan consumir medicamentos que están disponibles en Uruguay pero que el MSP no ha incluido en el Formulario Terapéutico Médico (FTM) o no ha incluido para sus patologías específicas. El consultorio tiene base en Montevideo pero atiende también en Maldonado, Paysandú, Salto y Bella Unión.

En 2015 Ceretta y sus estudiantes de sexto grado de Derecho asesoraron a unos 50 pacientes en el reclamo judicial de esos medicamentos y los jueces les dieron la razón en la mayoría de los recursos de amparo. Ese año, dice Ceretta, se registró una especie de “boom”.

En el primer semestre de 2016, en tanto, los amparos cayeron estrepitosamente fruto de un cambio en la política gubernamental, formulada para desandar el transitado camino de la judicialización de la medicina. Fue primero mediante el articulado de la ley de Presupuesto 2015-2019 y luego a través de la ordenanza 882.

La ley, en su artículo 448, estableció que solo al Poder Ejecutivo compete definir “las prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos y de rehabilitación, medicamentos y vacunas” a los que la población usuaria del Sistema Nacional Integrado de Salud puede acceder. Esto vino a reafirmar lo que ya se advertía en la ley 18.335: entre los derechos del paciente está el acceso a “medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por este en el Formulario Terapéutico de Medicamentos”.

La ordenanza, por su parte, generó un procedimiento administrativo para que fuera el MSP y no la Justicia el que analizara los casos excepcionales.

Pero la jugada no salió del todo bien, según Ceretta. A su juicio, “la ordenanza que parecía bienintencionada resultó ser una trampa”. El procedimiento se tradujo en “meses de espera de un camino en el cual los dados estaban echados para decirte que no”, porque el MSP nombraba un médico externo para evaluar el caso, y a pesar de que muchas veces aconsejaba dar el medicamento, “el ministro tenía siempre la última palabra y decidía que no”. Según Ceretta, en esos casos el argumento del MSP era que el medicamento entraría en el FTM “próximamente”. “Y yo, ¿qué hago mientras?”, preguntaban los pacientes. La respuesta entonces pasaba por argumentos económicos, algo que ahora la Corte considera inconstitucional.

“Era una burla. Muchos de ellos se murieron en el camino”, dijo Ceretta. Un caso emblemático fue el de Adriana, que falleció dos días antes de que Jorge Basso firmara la resolución. Ahora el abogado y la familia analizan la posibilidad de entablar un juicio contra el MSP y el ministro mismo por daños y perjuicios.

Más de un juez coincidió con la posición de Ceretta y plasmó sus críticas al procedimiento de la ordenanza en sus sentencias, tanto por su extensa duración como por su “ilegitimidad manifiesta”. “El acto que finalmente resuelve la petición (…) implica por su naturaleza una conducta reñida con la protección constitucional de bienes jurídicos fundamentales, y la omisión en resolver en un tiempo prudencial el requerimiento del fármaco configura asimismo una conducta teñida de ilegitimidad manifiesta”, expresó días atrás una sentencia del juzgado de segundo turno.

Ceretta aseguró que, con el tiempo, empezaron a quedar en evidencia las fallas del sistema de la ordenanza y entonces volvieron a surgir los recursos de amparo. Hoy, ante la opinión de la SCJ, el docente entiende que los pacientes podrían recurrir directamente a la Justicia sin necesidad de pasar por el MSP.

“A mi juicio, en principio, y sin haber estudiado demasiado la sentencia, la gente ahora podría ir directamente al amparo. Se terminó la ordenanza, ya ni importa si el medicamento está en el FTM”, consideró Ceretta. “Si a un paciente su médico le dice que necesita tal medicamento, llama a un perito, y si dice que el médico tiene razón, bueno, el juez debería decir déselo. ¿El medicamento está en Uruguay? Sí. ¿El que tiene plata lo puede comprar? Sí. Bueno, entonces déselo”.

Ceretta sostuvo que más allá de cómo reaccione el Gobierno, es probable que el impacto del pronunciamiento de la Corte se vea plasmado en un aumento de los amparos y en más sentencias favorables de los jueces, que “generalmente no ignoran lo que dice” la SCJ. Él mismo, incluso, puede empezar a citar a texto expreso la sentencia en sus argumentaciones a favor de los pacientes, “y a los jueces seguramente les va a pesar”.

El abogado constitucionalista Martín Risso, especializado en Derechos Humanos, coincide. “Esta es una sentencia que tiene efectos extrajurídicos, esto es que incide en la forma en que se aplicará la norma en el futuro. Esto podría cambiar la jurisprudencia, no sé si va a ocurrir, pero está dentro de las posibilidades”, dijo. Y agregó: “Este es un caso muy fundado, la sentencia es muy buena, más allá de un fallo cuatro a uno, dudo mucho que la posición vaya a cambiar en un futuro si se planteara un caso similar. Además la posición de la Corte recoge en buena medida la posición de la mayoría de los jueces”.

Para el abogado Santiago Pereira Campos, estudioso del tema de los medicamentos de alto costo, no es tan claro que la SCJ falle siempre de la misma manera. El especialista advirtió sobre el impacto económico que podría tener si este camino de plantear la inconstitucionalidad se replicara. “Hay que tener en cuenta que en el mundo todos los días están apareciendo nuevas drogas muy costosas, lo cual volvería muy dificultoso cumplir con las demandas”, apuntó.

A raíz de esta sentencia, en el consultorio jurídico analizan la posibilidad de hacer una acción de inconstitucionalidad colectiva por un conjunto de pacientes. Sería algo inédito en Uruguay. De hecho, no es seguro que sea posible ya que daría lugar a una sentencia sobre personas que, a diferencia del paciente que motivó este pronunciamiento de la Corte, no habrían llegado a iniciar un juicio. En otros países hay experiencias al respecto que podrían orientar ese nuevo camino.

El fallo de la Suprema Corte de Justicia que estudió el caso
El fallo de la Suprema Corte de Justicia que dictó la inconstitucionalidad en favor del reclamo hecho por un paciente necesitado de un medicamento de alto costo —Vemurafenib, destinado al tratamiento oncológico— argumentó contra la utilización de razones de orden económico por encima de las relativas al derecho a la salud. En tal sentido la Corte concordó con el fallo inicial de la acción de amparo que sostuvo que “la norma impugnada vulnera el principio constitucional de igualdad, ya que no asegura el acceso a la medicación costosa para personas cuyos recursos económicos no son suficientes”. Asimismo el fallo recoge el argumento de que “todo paciente tiene derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por este en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización”. Más adelante el fallo suscrito por los ministros Jorge Chediak, Ricardo Pérez Manrique, Jorge Larrieux, Felipe Hounie y la posición en discordia de la ministra Elena Martínez, refuerza esta línea. “El principio general es la igualdad y toda diferenciación será excepción y por ende de interpretación estricta, y requerirá una justificación apropiada, como en toda limitación de un derecho humano”. Los altos magistrados establecieron que dicho principio está reflejado en el Artículo 44 de la Constitución de la República, que en lo medular establece que “todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. El fallo contradice las argumentaciones oportunamente presentadas por el Ministerio de Salud en cuanto a su potestad de no brindar aquellos medicamentos que no estén incluidos en el vademécum (FTM), y sostiene que “no hay una razón de interés general que justifique una limitación de tal naturaleza”.