Todos los años desde finales de la década de 1980, EE UU ha publicado la lista de Observación Especial 301 dirigida a los países de los que se quejan las industrias estadounidenses basadas en la propiedad intelectual, como Big Pharma. Una vez más, EE. UU. es increíblemente engañoso en su Informe Especial 301 de 2018 sobre los usos permitidos de las licencias obligatorias y de uso gubernamental para sus socios comerciales, incluidos más recientemente los casos de Colombia y Malasia, para quienes anuncia “revisiones fuera del ciclo”.

Por un lado, el Representante Comercial de EE UU (USTR, por sus siglas en inglés) habla de labios para afuera sobre la Declaración de Doha sobre el Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública al decir que “EE UU respetan el derecho de un socio comercial a proteger la salud pública y, en particular, a promover acceso a medicamentos para todos “(p.33) y que apoya el uso del llamado sistema de licencia obligatoria del Parágrafo 6 (p. 34), que solo se ha utilizado una vez en 15 años. Sin embargo, ha retirado una declaración en su Informe Especial 301 de 2017 de que “EE UU respeta los derechos de sus socios comerciales de otorgar licencias obligatorias de manera compatible con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC y la Declaración de Doha…”.

Por otro lado, EE UU lanzó un ataque frontal contra la emisión de, e incluso la discusión de, licencias obligatorias en un Informe repleto de mentiras, distorsiones y falsas promesas (página 14). Aquí hay tres mentiras y una distorsión/promesa falsa en el Informe Especial 301 de 2018 que aquellos que están preocupados por los medicamentos asequibles para todos deberían saber:

Mentira 1
“[Las] acciones de los socios comerciales para injustamente emitir, amenazar con emitir o alentar a otros a emitir, licencias obligatorias suscitan serias preocupaciones. Tales acciones pueden socavar la propiedad intelectual del titular de la patente, [y] reducir los incentivos para invertir en investigación y desarrollo para nuevos tratamientos y curas … “.

Verdad 2
Las únicas entidades seriamente preocupadas por que se recurra a, o se defiendan, las licencias obligatorias son las multinacionales farmacéuticas hinchadas de lucro, que desean una libertad ilimitada para imponer precios de monopolio siempre que les sea posible. Estas compañías temen el impacto, ampliamente simbólico, de medidas involuntarias [aquellas que las compañías no aceptan voluntariamente] en sus esfuerzos férreos para prevenir la competencia legal. Las licencias obligatorias no menoscaban los derechos de propiedad intelectual (PI) del titular de la patente, ya que las patentes se otorgan sujetas a licencias obligatorias y derechos de uso gubernamental, los cuales han sido legales en virtud del derecho internacional durante casi 125 años y han sido emitidos para medicamentos por varios países, incluyendo EE UU en los años 60 y 70.

Además, el número relativamente pequeño de licencias obligatorias emitidas por países en desarrollo ha tenido exactamente cero impacto en los incentivos a la investigación y el desarrollo. Es absurdo sugerir que las grandes compañías farmacéuticas, que ganaron casi USD$250 mil millones en ventas netas en 2017 en EE UU, recalibraron sus inversiones en investigación y desarrollo debido a unas pocas licencias de medicamentos específicos en un puñado de mercados relativamente pequeños.

Es particularmente atroz que Estados Unidos sugiera que los países no tienen derecho a abogar por el uso de licencias obligatorias legales. EE UU tiene múltiples estatutos federales que autorizan directamente las licencias obligatorias y de uso gubernamental y ha emitido dichas licencias frecuentemente en el pasado. Si EE UU y su industria tienen el “derecho” a argumentar contra el uso de licencias obligatorias, seguramente los países igualmente soberanos y las compañías de genéricos tienen el mismo derecho a defender su uso.

Mentira # 2
Para mantener la integridad y la predictibilidad de los sistemas de propiedad intelectual, los gobiernos deberían utilizar licencias obligatorias solo en circunstancias extremadamente limitadas y después de hacer todo lo posible para obtener la autorización del titular de la patente en términos y condiciones comerciales razonables. Dichas licencias no deben utilizarse como una herramienta para implementar la política industrial, incluida la provisión de ventajas a las empresas nacionales, o como un apalancamiento indebido en las negociaciones de fijación de precios entre los gobiernos y los titulares de los derechos. También es fundamental que los gobiernos extranjeros garanticen la transparencia y el debido proceso en cualquier acción relacionada con las licencias obligatorias.

Verdad # 2
El derecho internacional, incluido el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC y la Declaración de Doha sobre el Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública, otorga a los interlocutores comerciales de los Estados Unidos total discreción para decidir sobre qué bases se pueden otorgar licencias obligatorias y soberanía total sobre cuándo hacerlo. Las licencias obligatorias no están disponibles “solo en circunstancias extremadamente limitadas”; de hecho, pueden emitirse debido a la falta de suministro del mercado, precios irrazonablemente altos, para alentar la producción local y para asegurar fuentes alternativas de suministro, o para cualquier otro interés público o propósito de salud pública. Del mismo modo, los gobiernos no están limitados a emitir licencias obligatorias solo “después de hacer todos los esfuerzos posibles para obtener la autorización del titular de la patente”. Los países pueden emitir licencias claramente sin negociación previa para uso del gobierno, para abordar emergencias o asuntos de extrema urgencia o para reparar violaciones de la competencia. En todos los demás casos, se requieren breves negociaciones para obtener una licencia voluntaria en términos comercialmente razonables, pero la objeción de la compañía farmacéutica para actuar voluntariamente puede y debe resultar en la emisión permitida de una licencia involuntaria. En cada caso conocido en el que se emitió una licencia obligatoria impugnada, el titular de la patente fue notificado y se siguieron los procedimientos indicados después de que las compañías farmacéuticas se negaran a otorgar una licencia voluntaria o a prometer reducciones de precios adecuadas. ¡El debido proceso no significa que las compañías farmacéuticas siempre ganan!

Mentira # 3
“EE UU continuará monitoreando los desarrollos y participando, según corresponda, con los socios comerciales, incluidos Chile, Colombia, El Salvador, India y Malasia”.

Verdad # 3
EE UU no solo “monitorearán” el desarrollo e “interactuarán” con los socios comerciales – resultará en amenazas, coacción e incluso sanciones. Ya amenazó con reducir el financiamiento a Colombia en su largo proceso de paz y con bloquear su adhesión a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD, por sus iniciales en inglés) porque Colombia amenazó con emitir una licencia obligatoria para un medicamento de Novartis contra el cáncer y, de nuevo más recientemente, para medicamentos obscenamente caros usados en el tratamiento de la hepatitis C. A pesar de las supuestas preocupaciones de Estados Unidos sobre los amplios criterios de India para emitir licencias obligatorias y “amenazas” para hacerlo (página 49), India ha emitido solo una licencia obligatoria en toda su historia y Estados Unidos se ha estado quejando y amenazando con represalias durante los últimos 12 años. Malasia emitió licencias de uso gubernamental para tres medicamentos antirretrovirales en 2003 y otra para un medicamento contra la hepatitis C de Gilead, sofosbuvir, en septiembre de 2017 – por lo que se enfrenta a una “revisión fuera de ciclo”. En la actualidad, ni Chile ni El Salvador, los otros dos países mencionados, han emitido licencias obligatorias, aunque el Congreso chileno ha aprobado una resolución recomendando licencias para medicamentos, con precio prohibitivo, para tratar la hepatitis C. No existe un registro público de que El Salvador haya realizado algún movimiento hacia la emisión de una licencia obligatoria. En otra parte del Informe 2018, EE. UU. también se quejó de los motivos y procedimientos de Indonesia para emitir licencias obligatorias (página 49).

Los investigadores y la cámara de las industrias farmacéuticas de América (PhRMA) han acogido favorablemente el ataque del Informe Especial 301 a las licencias obligatorias y a otras medidas para controlar el atraco de las grandes empresas farmacéutica con los precios de los medicamentos, sugiriendo que los esfuerzos de EE UU “reducirán los costos para los pacientes estadounidenses”. Nada más lejos de la verdad. El puñado de licencias obligatorias emitidas o amenazadas, a las que se ha hecho referencia atrás, puede afectar unos pocos millones de dólares en ventas, ventas que de otro modo no se realizarían debido a los precios tan elevados. Esas licencias no tienen nada que ver con los precios abusivos de Pharma en EE UU, Colombia, Malasia y demás países siguen estando totalmente justificados al utilizar las reglas y procedimientos de licencias obligatorias legales para introducir una competencia real y así hacer que los medicamentos prioritarios sean más asequibles y estén disponibles de forma equitativa en sus países. EE. UU. podría y debería hacer lo mismo.

Distorsión y promesa falsa
“[Tales acciones relacionadas con una licencia obligatoria] transfieren injustamente la carga de financiar tal investigación y desarrollo a pacientes estadounidenses y a aquellos en otros mercados que respetan adecuadamente la PI y desalientan la introducción de nuevos medicamentos importantes en los mercados afectados”.

Verdad # 4
Es una farsa total argumentar que los pacientes estadounidenses enfrentan precios más altos porque los pagadores extranjeros pagan menos. Las grandes compañías farmacéuticas absorben de los pacientes y pagadores de EE UU lo que puedan conseguir porque el gobierno de EE UU les permite hacerlo. No hay un caso documentado de que una compañía farmacéutica de EE UU haya reducido un precio en EE UU debido a un aumento de precio en otro país, ni un caso de aumento de precio relacionado con una licencia obligatoria emitida en cualquier otra parte del mundo.