Observancia de los derechos de propiedad intelectual: mayor protección a la gran industria
AIS LAC. Lima, 22 Junio 2009
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Los  derechos de  propiedad intelectual constituyen uno de los temas de mayor complejidad en las negociaciones comerciales, debido principalmente a las diferentes posiciones que los países establecen en función de sus intereses nacionales y los intereses corporativos. Un aspecto discutido en esta materia, es lo referente a la “observancia de los derechos de propiedad intelectual”, cuya implementación debe realizarse en virtud de los acuerdos internacionales y, que en el caso de países europeos, bajo la consigna de garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual, vienen afectando el libre comercio de medicamentos genéricos legítimos, incautándolos bajo supuestos de violación de esos derechos, afectando el acceso oportuno a medicamentos genéricos en países en desarrollo.

Los acuerdos internacionales como el ADPIC (Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados al Comercio) adoptado en la Ronda de Uruguay [1] y la Declaración de Doha [2], marcan la pauta sobre las que se deben diseñar la protección de los derechos de propiedad intelectual, poniendo la salud publica por encima de los intereses comerciales.

En ese sentido, el modelo de medidas de observancia implementado en medidas de frontera [3] por la Unión Europea ha generado la protesta de países en desarrollo y de la sociedad civil por afectar directamente el acceso a medicamentos genéricos. Dicho modelo beneficia solo a los titulares de patentes, anteponiendo los intereses comerciales sobre el derecho de acceder a los medicamentos. Modelo  perjudicial que pretende ser exportado a países en desarrollo a través de las negociaciones que Europa vienen realizando [4] para lograr acuerdos comerciales.

Debe entenderse que las “observancias de los derechos de propiedad intelectual” señaladas en el ADPIC, “son procedimientos que permiten la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos de propiedad intelectual, incluyendo los  recursos para prevenir las infracciones y que deben ser aplicados de forma tal que se evite la creación de obstáculos al comercio legitimo, previéndose salvaguardias contra su abuso. Las medidas de observancia no imponen de ninguna manera obligación de instaurar un sistema judicial para la observancia de los derechos de propiedad intelectual distinta del ya existente en los países para la aplicación de la legislación general”[5].

Los derechos de propiedad intelectual  son derechos privados, de manera que la responsabilidad de vigilar su protección corresponde principalmente a los titulares de los derechos, no a sus gobiernos. Según el ADPIC los procedimientos de observancia se deben aplicar de forma tal que evite la creación de obstáculos al comercio.

Medidas de frontera de la U.E. afecta  el acceso a medicamentos
La Unión Europea, ha extremado sus medidas de observancia que van más allá de los acuerdos internacionales (ADPIC), lo cual favorece a las farmacéuticas propietarias de patentes al impedir por ejemplo, la comercialización de genéricos competidores. Según el ADPIC, los derechos protegidos conciernen solo a "mercancías de marca de fabrica o de comercio falsificadas” [6] o “mercancías piratas” [7]. Sin embargo, la Unión Europea al amparo de su reglamento [8] impide el transporte de mercancías que han sido legítimamente producidas, con el supuesto que están violando una patente [9]. Es decir, en situaciones en que los medicamentos no gozan de patentes en el país exportador o importador, pero  se encuentran en transito en un país europeo donde el medicamento tiene patente, este podrá ser incautado. La autoridad aduanera puede iniciar la medida confiscatoria con el solo hecho de ser demandado por  el titular de la patente que sospecha alguna infracción de sus derechos.

Esta situación se evidencia con algunos ejemplos. El medicamento antihipertensivo losartan que era transportado  de la India a Brasil y que no cuenta con protección de patente en ambos países, fue interceptado por autoridades aduaneras de Rotterdam (Holanda), y considerado un producto que violaba en ese país los derechos de propiedad intelectual (patente). El medicamento fue devuelto a la India, perjudicando a pacientes que esperaban la llegada oportuna de este medicamento en Brasil [10].

Otro caso reciente es la retención de 3.047.000  comprimidos de amoxicilina (250 mg), antibiótico fabricado en la India y que tenia como destino la Republica de Vanuatu en el Pacifico. Este medicamento esencial fue retenido por la aduana de Frankfurt (Alemania), el 5 de mayo de 2009, y liberado después de cuatro semanas, luego que la Farmacéutica  GlaxoSmithKline, de quien se sospechaba vulneraba su patente, informara que no existía infracción alguna contra sus intereses. Estas acciones pusieron en riesgo el acceso oportuno del medicamento, que servirían para aproximadamente 76,000 tratamientos [11].

El modelo europeo es inaceptable
El modelo de observancia utilizado por la Unión Europea, pretende ser exportado a países en desarrollo a través de las negociaciones comerciales o  acuerdos de asociación que viene negociando.

El interés de la Unión Europea en las medidas de “observancia de los derechos de propiedad intelectual” se enmarca dentro de su estrategia “para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual en terceros países” [12], “transformando lo que en el ADPIC son disposiciones orientadas a un resultado, que permiten un importante margen de maniobra a los países, en previsiones que detallan en forma minuciosa los resultados y las acciones requeridas”[13],  asegurando mecanismos para fortalecer un mercado restringido solo a medicamentos patentados, y que despojaría a los demás países de su derecho de uso del recurso de agotamiento de los derechos de propiedad intelectual, tales como  las importaciones paralelas [14] señaladas en el ADPIC o la circulación libre de medicamentos genéricos legítimamente producidos. Las observancias así implementadas convierten a las autoridades nacionales en custodios de patentes o guardianes de transnacionales.

Garantizar el acceso a medicamentos para todos
La protección de los derechos de propiedad intelectual, no deben bajo ninguna circunstancia afectar el acceso a medicamentos, menos  poner en riesgo la salud de los pueblos. Los gobiernos deben realizar todas las acciones para facilitar dicho acceso a través de las legislaciones nacionales, evitando al mismo tiempo que en las negociaciones comerciales se establezcan nuevos mecanismos como los de observancia que muestran un claro riesgo de afectar el derecho de las personas.

Como lo reafirma la declaración de Doha, “el Acuerdo sobre los ADPIC no impide ni debera impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pública … afirmamos que dicho Acuerdo puede y debera ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud publica y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos”. De este modo, el desarrollo y la consolidacion economica que se busca a traves de acuerdos comerciales debe construirse sobre la base de este reconocimiento.

Referencias
[1] La Ronda Uruguay, fue abierta en Punta del Este Uruguay en 1986, y concluyo en Marrakech, Marruecos el 15 de diciembre de 1993.
[2] La Declaracion de la Cuarta Conferencia Ministerial, celebrada en Doha (Qatar) en noviembre de 2001 www.wto.org/spanish/tratop_s/dda_s/dohaexplained_s.htm
[3] ADPIC Art.ª 51
[4] Negociaciones en curso con países de India, Colombia, el Perú y un agrupación regional en el Asia Sudoriental
[5] ADPIC Art.ª 41
[6] Se entenderá por "mercancías de marca de fabrica o de comercio falsificadas" cualesquiera mercancías incluido su embalaje, que lleven apuesta sin autorización una marca de fabrica o de comercio idéntica a la marca validamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca, y que de ese modo lesione los derechos que al titular de la marca de que se trate otorga la legislación del país de importación. (Reglamento del Consejo de la EU Nª 1383/2003)
[7] Se entenderá por "mercancías pirata que lesionan el derecho de autor" cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un articulo cuando la realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de importación.
[8] Reglamento del Consejo de la EU Nª 1383/2003
[9] Reglamento del Consejo de la EU Nª1383/2003, Articulo Nª 2
[10] Extraído el 11 de junio del 2009
www.haiweb.org/01032009/Press%20release%20Dutch%20seizure%20of%20generic%20medicines.pdf
[11] Extraído el 11 de junio del 2009
mail.google.com/mail/?ui=2&ik=374e7c92eb&view=att&th=121b08f32d435b20&attid=0.1&disp=attd&zw
[12] Extraído del diario oficial de la Union Europea, 11 de junio del 2009
eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2005:129:0003:0016:ES:PDF
[13] La Protección de la Salud en el Nuevo Acuerdo de Asociación entre la Comunidad Andina y la Comunidad Europea. Autor Javier Xeuba Hernandez,  Enero del 2009
[14] OMC: Situación en la que un producto fabricado legalmente en el extranjero (es decir, no un producto pirata) se importa sin permiso del titular del derecho de propiedad intelectual (por ejemplo, el titular de una marca de fabrica o de comercio, o de una patente). Algunos países lo permiten, pero otros no.

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