Según informó Knowledge Ecology International (KEI), “el 25 de mayo de 2018, la Organización Mundial del Comercio (OMC) publicó un documento (IP / C / W / 643) que fue presentado conjuntamente por China y Sudáfrica al Consejo ADPIC sobre la promoción de la salud pública a través de las leyes y políticas de competencia. “(Fuente: Consejo ADPIC de la OMC: Presentación de China y Sudáfrica sobre la promoción de la salud pública a través de las leyes y políticas de competencia https://www.keionline.org/27930). Como señalaron sus patrocinadores, el objetivo del documento IP / C / W / 643 era “mejorar la comprensión de los Miembros de las diversas formas de utilizar la legislación y la política de competencia para prevenir o desalentar prácticas tales como la colusión de precios o el uso de cláusulas abusivas en los acuerdos de licencias que restringen irrazonablemente el acceso a la nueva tecnología, evitan la entrada de compañías de genéricos y pueden encarecer los precios de los medicamentos”. (Fuente: IP / C / W / 643).

En el Consejo ADPIC de junio de 2018, Sudáfrica presentó una declaración de cuatro páginas sobre “Propiedad intelectual y el interés público: promoción de la salud pública a través de las leyes y políticas de competencia”.

La declaración completa se puede encontrar aquí:
https://www.keionline.org/wp-content/uploads/2018/06/South-Africa-Statement-on-IP-and-Competition-final-5-June-2018.docx

En la intervención de Sudáfrica, el delegado detalló la lista de prácticas prohibidas desde la perspectiva del abuso de la posición dominante.

El abuso de la posición dominante se gestiona a través de una lista de prácticas prohibidas. La primera es cobrar un “precio excesivo” que perjudica a los consumidores. Este término se define por separado: un “precio excesivo” no guarda relación razonable con el valor económico del bien o el servicio particular en cuestión, y debe exceder ese valor. La segunda práctica prohibida es negar el acceso de un competidor a una instalación esencial cuando sea económicamente factible otorgar acceso. El término “instalación esencial” también se define como una infraestructura o recurso que no se puede duplicar razonablemente y a la que tienen que acceder los competidores para poder responder a sus clientes.

La Ley de Competencia también prohíbe la discriminación de precios: en relación con los precios en general, descuentos, rebajas, bonificaciones, créditos, servicios o condiciones de pago de productos o servicios. De nuevo, el poder de mercado es un requisito previo: solo una empresa dominante que vende puede ser responsable. La responsabilidad está sujeta en todos los casos a un test de efectos competitivos: ¿es probable que la discriminación prevenga o disminuya sustancialmente la competencia?

Ítem ad Hoc: Propiedad Intelectual e Interés Público: Promoviendo la Salud Pública a través de la Ley y la Política de Competencia. (Nota para acceder a las referencias y notas al pie de página, ir al enlace que se ha proporcionado arriba)

Sudáfrica tiene una orgullosa historia de gran participación en cuestiones relacionadas con la intersección entre los derechos de propiedad intelectual (PI) y la salud pública. De hecho, la postura del gobierno sudafricano en el caso entre la Asociación de Fabricantes de Productos Farmacéuticos versus el presidente de Sudáfrica (el difunto Presidente Nelson Mandela) en 1998 fue un factor clave en promover el diálogo mundial sobre el posible impacto negativo de los derechos PI sobre la salud pública, que culminó en la declaración de Doha sobre los ADPIC y la salud pública.

La legislación sudafricana refleja los principios incorporados en ADPIC y la Declaración de Doha, especialmente en lo referente a las medidas que los Estados miembros pueden incluir en la legislación local para proteger al público contra el abuso de derechos de patente y de los monopolios. Sin embargo, la puesta en práctica de las disposiciones ADPIC no han logrado proteger al público contra los monopolios de las patentes y garantizar el acceso a los medicamentos esenciales a un precio asequible.

La política de competencia en Sudáfrica, como se refleja en el preámbulo de la Ley de Competencia 89 de 1998 (Ley de Competencia) busca abordar, entre otras cosas, las restricciones inadecuadas a las prácticas comerciales anticompetitivas y las restricciones injustas a la participación plena y libre de todos los sudafricanos en la economía. Por lo tanto, su objetivo es abrir la economía a una mayor participación de un mayor número de sudafricanos para lograr un entorno económico eficiente y competitivo, que equilibre los intereses de los trabajadores, los propietarios y los consumidores, y se centre en el desarrollo de todos los países sudafricanos. Esto se logra evitando la formación de grupos para fijar precios, limitar la producción o restringir la competencia; evitando que las empresas obtengan poder de mercado de manera injustificada, incluyendo a través de fusiones anticompetitivas, y por lo tanto elevando barreras para que nuevas empresas entren en el mercado. La política de competencia también se ocupa de evitar que las empresas con poder de mercado abusen de sus posiciones dominantes, incluyendo a través del cobro de precios excesivos en detrimento de los consumidores. El papel de las autoridades de competencia es, por lo tanto, garantizar que los mercados funcionen de manera eficiente y en beneficio tanto de los consumidores como de los productores.

Sudáfrica tiene un régimen de competencia bien desarrollado, basado en las mejores prácticas internacionales. Aunque nuestro sistema económico se basa principalmente en los principios del libre mercado, la ley crea autoridades que regulan la competencia, a saber, la Comisión de Competencia, el Tribunal de Competencia y el Tribunal de Apelación de Competencia. La Ley de Competencia entró en vigor el 1 de septiembre de 1999. Transformó fundamentalmente la legislación de competencia de Sudáfrica y fortaleció sustancialmente el poder de las autoridades de competencia. A diferencia de algunas jurisdicciones extranjeras, la ley de competencia sudafricana se centra no solo en cuestiones puramente relacionadas con la competencia, sino que también tiene en cuenta la pertinencia del interés público y los objetivos sociales.

La ley de competencia y la ley de patentes pueden usarse conjuntamente para implementar las flexibilidades ADPIC relacionadas con la competencia, y mejorar el bienestar del consumidor. El Capítulo 2 de la Ley de Competencia describe prácticas como las restricciones horizontales, las restricciones verticales y el abuso de posición dominante, y Ley de Patentes incluye varias disposiciones sobre licencias. Los acuerdos horizontales, tales como la fijación de precios, la división del mercado y la colusión en las licitaciones están prohibidos per se, sin que se requiera mostrar daños reales o demostrar eficiencia neta.

Los efectos en la competencia de los acuerdos verticales suelen ser complejos. En virtud de la Ley de Competencia, se prohíben los acuerdos verticales cuyo objetivo sea prevenir o disminuir sustancialmente la competencia en el mercado, a menos que una parte demuestre que cualquier ganancia tecnológica, eficiencia u otra ventaja procompetitiva que resulte de ese acuerdo supere al efecto anticompetitivo. Por lo tanto, para detectar una violación generalmente hay que demostrar que tiene un efecto anticompetitivo real. La única práctica vertical que está prohibida per se es el mantenimiento del precio mínimo de reventa.

El abuso de la posición dominante se gestiona con una lista de prácticas prohibidas. La primera es cobrar un “precio excesivo” que perjudique a los consumidores. Este término se define por separado: un “precio excesivo” no guarda una relación razonable con el valor económico del bien o servicio en cuestión, y debe exceder ese valor. La segunda práctica prohibida es negar a un competidor el acceso a una instalación esencial cuando sea económicamente factible otorgar acceso. El término “instalación esencial” se define como una infraestructura o recurso que no se puede duplicar razonablemente y al que los competidores tienen que acceder para responder razonablemente a sus clientes.

La Ley de Competencia también prohíbe la discriminación de precios: en relación con los precios en general, descuentos, rebajas, bonificaciones, créditos, servicios o condiciones de pago de productos o servicios. De nuevo, el poder de mercado es un requisito previo: solo una empresa dominante que vende puede ser responsable. La responsabilidad está sujeta en todos los casos a un test de efectos competitivos: ¿es probable que la discriminación tenga el efecto de prevenir o disminuir sustancialmente la competencia?

Aunque la Ley de Competencia no contiene disposiciones específicas para el manejo de asuntos relacionados con los derechos de PI, sí prevé, en la sección 10 (4) de la Ley, una exención a la Ley de Competencia respecto de un acuerdo o práctica, o categoría de acuerdo o práctica que se relacione con el ejercicio de derechos específicos de PI.

Si se solicita, se pueden otorgar exenciones si la (s) ley (es) o el (los) acuerdo (s) en cuestión están destinados a cumplir ciertas prioridades nacionales específicas. En particular, la sección 10 (4) permite a las empresas solicitar exenciones a cualquier acuerdo o práctica relacionada con el ejercicio de los derechos de PI. La concesión o el rechazo de tal exención, que es a discreción de la Comisión, constituye una acción administrativa revisable.

De conformidad con el enfoque general de la legislación y la política de competencia de Sudáfrica, se acepta que para lograr objetivos industriales y macroeconómicos más amplios se puede tener que adoptar ciertas conductas anticompetitivas. Por lo tanto, la Ley de Competencia establece un mecanismo mediante el cual, en ciertos casos, una o varias partes pueden solicitar una exención de enjuiciamiento. Lo que se infiere de la sección 10 (4) es que los legisladores pretendían que la actual Ley de Competencia se ampliara al ejercicio de los derechos de PI y que se necesitara una exención para ciertos derechos de PI a fin de lograr estos objetivos industriales más amplios.

La Comisión de Competencia de Sudáfrica no ha emitido directrices específicas sobre la aplicación de la Ley de Competencia a la PI. Sin embargo, ha explicado su acercamiento general en el sentido de que las empresas no quedan automáticamente exentas de las normas de la Ley de Competencia por los derechos otorgados a través de leyes como las leyes de PI. Esto significa que no se puede permitir que las empresas mantengan automáticamente una práctica prohibida en particular, tal como se describe en la Ley de Competencia, porque esa práctica esté permitida por otra Ley. Se consideró que los conflictos entre los derechos de PI y los mandatos de competencia deberían resolverse de acuerdo con la medida en que los “beneficios procompetitivos a largo plazo” de una práctica superan sus efectos “anticompetitivos a corto plazo”. “La Comisión de Competencia ha analizado este conflicto teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. La ley de competencia debe reconocer los derechos básicos otorgados bajo la ley de PI. La creación y el mantenimiento de mercados innovadores es necesaria para el progreso económico y el desarrollo.
2. La PI no necesariamente genera poder de mercado.
3. Una práctica que involucre PI no debe prohibirse si esa práctica genera una situación menos anticompetitiva que sin dicha práctica.
4. Los beneficios procompetitivos a largo plazo deberían superar los efectos anticompetitivos a corto plazo de los derechos de PI.

El Tribunal de la Competencia tiene poder para ordenar una amplia gama de soluciones. Estas pueden incluir la implementación de prácticas prohibidas, exigir que un demandado abastezca a la otra parte dentro de los términos razonablemente necesarios para terminar con una práctica prohibida, ordenar la desinversión, declarar que la conducta constituye una práctica prohibida con el fin de establecer la base para una acción civil, declarar la nulidad de un acuerdo, u ordenar el acceso a una instalación esencial en términos razonables. En ciertas circunstancias, también puede imponer una sanción administrativa (de tipo financiero).

En el contexto de los casos relacionados con la PI, es importante señalar que las licencias obligatorias no figuran explícitamente como una “orden apropiada” que el Tribunal podría emitir en relación con una práctica prohibida, aunque la redacción de la sección 58 (1) (a) sugiere fuertemente que la lista de soluciones especificadas no es exhaustiva. En cualquier caso, si la conducta prohibida es una denegación de licencia, entonces, una orden que obligue a una empresa a detener dicha conducta sería, de hecho, una orden de concesión de una licencia obligatoria.

En este contexto, la ley de competencia de Sudáfrica aún está evolucionando, incluyendo algunas enmiendas propuestas a la Ley de Competencia. El 1 de diciembre de 2017, el Ministro de Desarrollo Económico publicó el Proyecto de Ley de Enmienda de la Competencia de 2017. El proyecto de ley busca crear y mejorar las disposiciones sustantivas a la Ley de Competencia No. 89 de 1998 (modificada) y se centra en dos desafíos estructurales clave para la economía sudafricana: (i) concentración; y (ii) distribución racialmente asimétrica de la propiedad de las empresas en la economía. Con respecto a los precios excesivos, el proyecto de ley propone que se incluya una nueva disposición en la Ley que prohíba a una empresa dominante exigir a un proveedor que venda a un precio excesivamente bajo. La discriminación de precios también se aborda. El 23 de mayo de 2018, el Gabinete de Sudáfrica aprobó la Fase 1 de la Política de Propiedad Intelectual, que se ocupa, entre otras cosas, del acceso a los medicamentos, el análisis sustantivo de las patentes y la política de competencia.