ENSAYOS CLINICOS

Comunicaciones

Costa Rica. La experimentación con seres humanos
Fernando Cruz Castro, Magistrado de la Sala Constitucional
Colegio de Abogados de Costa Rica, 1 de mayo 2010

El fallo sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la violación del principio de reserva legal en la experimentación con seres humanos, reitera la exigencia que la Sala Constitucional ha establecido respecto a la necesidad que la regulación e intervención sobre derechos fundamentales, deba hacerse mediante una ley y no mediante reglamento, como se venía haciendo hasta la decisión de enero de este año. Este es el tema central en esta sentencia constitucional, según voto (voto número 2010-1668). Es uno de esos casos en que la decisión de la Sala tiene un efecto político muy importante, porque define los límites de la Administración, estableciendo que la materia a regular, que concentra múltiples valores y principios, no puede ser definida en su marco de regulación, por el poder ejecutivo, reconociéndose, además, que las normas de la Ley General de Salud, resultan insuficientes, tal como ocurrió cuando resolvió que las intervenciones telefónicas, reguladas en un artículo del código procesal penal de 1973, eran inconstitucionales, por tratarse de una invasión a la intimidad que requerían de un marco normativo definido por el parlamento.

Por supuesto, que respecto de la reserva legal tenemos en materia constitucional dos asignaturas pendientes: la necesidad que el trasiego de los datos personales, también denominado autodeterminación informativa, aunque estén en registros de acceso público, se regulen por ley y de igual forma, se requiere que la ejecución de la pena privativa de la libertad, se regule mediante una ley penitenciaria. Curiosamente, en los dos casos mencionados, las deficiencias constitucionales se refieren a temas que tienen directa relación con las personas y la tutela de sus derechos esenciales, especialmente la dignidad humana.

Debo reconocer que la Sala Constitucional ha marcado una clara orientación respecto de la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de reserva legal. En este caso debe tomarse en cuenta su inclusión dentro del texto del artículo 28 Constitucional y además su definición como un principio material que forma parte del régimen democrático y que como tal tiene un rango intrínsecamente fundamental. Con claridad se han expresado estos conceptos en infinidad de ocasiones, como por ejemplo, en la sentencia número 3550-1992 en la que consideró que tanto el principio como el sistema de la libertad, imponen una serie de consecuencias formales y materiales directamente aplicables, vinculadas todas ellas al “principio general de legalidad”, que es su contrapartida necesaria, consagrado y recogido especialmente en los artículos 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública. Se asume como principio incuestionable que los derechos y libertades fundamentales, tanto en su regulación o restricción, requieren una ley emanada del parlamento.

Nadie discute que para imponer impuestos, se requiere de una ley, según se define por el principio de reserva de ley tributaria; tampoco se objeta que una norma reglamentaria que determine la caducidad o prescripción de los premios de lotería, resulta inconstitucional por violación al derecho de propiedad y al principio de reserva de ley. De igual forma, la Sala Constitucional consideró inconstitucional la norma legal que autorizaba las intervenciones telefónicas, por contravenir el derecho a la intimidad y a la reserva de ley. En todo estos casos, se trata del incumplimiento de una garantía material importante respecto de actividades que no tienen la trascendencia que debe tener la investigación y experimentación con seres humanos.

Creo que ha existido, al igual que en otras materias, un lento desarrollo de la cultura constitucional costarricense, de la sensibilidad que exige la evaluación y análisis de un tema tan trascendental como la experimentación con seres humanos, con una incidencia directa en el corazón de la dignidad humana. Si para la propiedad, para los tributos, para la intimidad, se considera necesaria la intervención del órgano más representativo de los tres poderes, como el parlamento, con todas las garantías que implica su procedimiento de promulgación y derogatoria, no se justificaría que tal exigencia no se requiera para una actividad tan compleja y de equilibrios tan inestables como las investigaciones biomédicas, en las que el ser humano se convierte en objeto y sujeto de experimentación.

El hecho que intervengan profesionales de tanto prestigio y consideración social como los médicos, no los releva de las garantías que requiere un bloque normativo que asegure, razonablemente, que los intereses del investigador médico, de las transnacionales de la medicina, de las instituciones de salud pública, actuarán con los controles, el equilibrio y la transparencia que exige la experimentación con los seres humanos, cuya dignidad eminente se pone a prueba cuando se someten, voluntariamente, a un proceso de experimentación, sobre el que no tendrán control; esta vulnerabilidad y los valores personales en juego, requieren una estructura jurídica que los tutele.

El consentimiento informado, es una garantía insuficiente, como no lo era la orden de un juez para intervenir las comunicaciones telefónicas, cuando esta disposición se declaró inconstitucional. Tampoco son suficientes las declaraciones de Nuremberg, las de Helsinki y otros documentos de consenso ético muy importante. No son suficientes, porque ni los jueces, ni los médicos, ni los religiosos, ni cualquier otro profesional, poseen, por el hecho de poseer tal condición, una garantía esencial de corrección, prudencia, autocontención y respeto a las personas. Se requiere una definición jurídica que convierta las declaraciones de Nuremberg, Helsinki y las exigencias de la dignidad humana, en un marco jurídico que propicie controles transparentes para que la salud y la dignidad de la persona, centro de este tema, sea el valor esencial en todas estas actividades de experimentación biomédica.

Observen que a los inversores, a las transnacionales, las industrias, etc., nunca se les ha ocurrido que para asegurarse una actividad económica digna de confianza, se firmen declaraciones sobre principios éticos para que así todos podamos vivir en paz y prosperidad. Eso sería impensable. Con esa perspectiva nunca habríamos tenido la discusión tan difícil del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, si en lugar de un documento jurídico tan extenso y detallado y de tanta coercitividad, hubiéramos firmado una declaración de principios éticos del buen comercio y de las relaciones internacionales económicas justas. Esta posibilidad que he planteado, es tan absurda, que es necesario reconocer, de inmediato, que es sólo un ejemplo de reducción al absurdo para comparar el comercio internacional regulado y garantizado por leyes y tratados, con la experimentación con seres humanos, cuya regulación jurídica coercitiva se prevé en algunas normas que contiene la Ley General de Salud. Cuando se quiere asegurar la vigencia y respeto al comercio justo y a la propiedad, sí se requieren reglas jurídicas precisas y coercitivas, pero para regular una actividad de tanta trascendencia para la salud, la dignidad de la persona, la independencia en la investigación, no se exige un marco jurídico bien definido como sí se requiere para el comercio internacional. De nuevo me pregunto: ¿es que las personas son menos que las cosas, es que la propiedad vale menos que las personas?; ¿acaso se ignora que la investigación en seres humanos está vinculada con poderosos intereses económicos, ganancias, ejercicio de poder, asimetrías, recursos públicos o privados?

Como se dice de muchas actividades, la experimentación con seres humanos es una materia tan delicada y trascendental, que no puede dejarse bajo el control exclusivo de los investigadores médicos. A veces parece que lo que es tan obvio, tan evidente, la esencia misma del ser humano, en su condición de vulnerabilidad, dependencia, buena fe, no exigiera un elenco de garantías que permita alcanzar ese delicado equilibrio entre los intereses del que se somete a las pruebas, el interés económico de las empresas que financia la investigación, la transparencia en la inversión de fondos públicos en la colaboración o ejecución de investigación, el control del interés que pueda tener el investigador en alcanzar sus metas y eventualmente, alguna ganancia, y los límites que impone la salud y la dignidad del sujeto del que se obtuvo un consentimiento informado.

En la experimentación con seres humanos, surgen muchísimas preguntas que están en los límites entre la ética, juridicidad y derechos fundamentales. Por ejemplo, ¿qué beneficios obtiene el país en el que se hace la investigación respecto a los descubrimientos que se logran utilizando su infraestructura de salud y su población? ¿Cuáles son los beneficios tangibles, respecto de los costos de las patentes y medicamentos? Por ejemplo, sería interesante que los grupos o empresas que financian la investigación, garanticen a esa población sometida a experimentación, la prestación de las terapias descubiertas y patentadas, gracias a su participación. Me pregunto, además, ¿la población sometida a experimentación, debiera recibir la medicación que se recibe en el primer mundo o debería dejarse sin ese aporte, que no puede pagar el país, para que así puedan servir como población base de la experimentación?

No ha sido esta materia un lecho de rosas; los abusos, los excesos, los errores, se han producido, por eso se requiere un marco constitucional y legal aceptable, que lo es lo que hace el voto de la sala cuando aplica una regla sencilla: el ser humano, del que tanto hablamos, es tan importante, es el centro de la sociedad, por eso requiere el cumplimiento de una exigencia elemental: que las normas que regulan la experimentación, se definan en una ley, al igual que exigimos que los impuestos, la limitación a la libertad, a la propiedad, se haga conforme a una ley aprobada por el parlamento.

El consentimiento informado es una garantía importante, pero es obviamente insuficiente, porque se requieren otras disposiciones que le fortalezcan y potencien el sentido y contenido de esta garantía. Si no existen garantías y controles, el simple consentimiento puede convertirse en una formalidad carente de trascendencia. Es posible que las personas admitan someterse a intervenciones que ponen en peligro su vida, bajo el pretexto que se ha obtenido su consentimiento escrito, tal como ocurrió con la investigación sobre la fiebre amarilla que realizó W. Reed. En este sentido debe citarse como ejemplo de abusos y excesos que lesionan la dignidad de las personas, la investigación del Instituto Tuskegee, que llevó al Presidente Bill Clinton a ofrecer excusas ante el pueblo norteamericano (1995).

Es trascendental tomar en consideración, entre otros problemas, que la actividad del médico-investigador que experimenta con uno de sus pacientes, está sometida a un evidente conflicto de intereses, en la medida que su misión como científico no es compatible con su deber como médico, de no dañar y promover la salud de su paciente. Este es uno de los múltiples problemas que no se resuelven con una declaración normativa que reconozca la importancia del consentimiento informado y su exigibilidad.

Hay principios trascendentales en la experimentación con los seres humanos que requieren un reconocimiento específico en el plano legislativo. Los principios más importantes, son los siguientes:

1- El principio de justicia: se refiere a la Imparcialidad en la distribución de riesgos y beneficios; la selección equitativa de los sujetos incluidos en la investigación. Se requiere la supervisión de autoridades con garantías de independencia, para que determinen los temas de riesgos, beneficios y la selección. Diversos comités deben controlar y supervisar los experimentos, asumiendo que debe asegurarse su imparcialidad, independencia, capacidad técnica y competencia profesional.

2- Principio de respeto de la confidencialidad y protección de datos en la investigación con muestras biológicas, especialmente en la realización de análisis genéticos.

3- Principio de previo y preceptivo informe favorable de un Comité de ética y control en la investigación para la autorización y desarrollo de proyectos de investigación con seres humanos.

4- Principio de evaluación de la actividad investigadora.

5- Principio de gratuidad en las investigaciones biomédicas y sus excepciones. El principio de gratuidad se vincula con la prohibición de comercialización del cuerpo humano.

6– Debe definirse ciertas condiciones de la experimentación, por ejemplo, que no exista un método alternativo al experimento con seres humanos de eficacia comparable. No puede ignorarse que en esta materia la duda, la incertidumbre, favorece al ser humano e impide que los intereses involucrados en la investigación anulen la dignidad de la persona, su libertad o el peligro a su salud. Es importante que se determinen y definan los derechos y garantías de los sujetos que participan en la investigación, pero también se deben establecer los derechos y las obligaciones de los profesionales biomédicos.

El parlamento como institución, se ha devaluado, por múltiples razones, pero no podemos desconocer que es el foro natural para que en una democracia se definan los equilibrios, controles y límites infranqueables que requiere la investigación biomédica con seres humanos. La salud, el bienestar del paciente y los intereses que condicionan la actividad de investigación biomédica, impiden considerar la experimentación con seres humanos como una actividad aséptica, se requiere, como tantas cosas en la vida social, un marco de controles, definiciones y de transparencia; los seres humanos que se someten a la experimentación, requieren un marco normativo que sea proporcional a su eminente dignidad. El progreso de la ciencia exige, al mismo tiempo, que los riesgos innegables de la investigación biomédica con seres humanos, se realice con transparencia, cautela, dentro de un marco jurídico garantista que sólo se asegura con el respeto al principio de reserva legal.

Sorprende que en un país como Costa Rica, en el que existe una pobre inversión pública en investigación, se realicen más de ciento veinte investigaciones con seres humanos; la magnitud e impacto de esta actividad, exige un régimen jurídico acorde con los valores constitucionales y la eminente dignidad de los ciudadanos que se someten a experimentación. La contribución al progreso de la ciencia es trascendental, pero la importancia de este objetivo debe someterse a las limitaciones y garantías que impone la vigencia del valor nuclear de la constitución: el ser humano.